编者按： 北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2021年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）（）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送。已推送。 本期推送已出刊的9家期刊2021年第4期要目。
《中国法学》20 21年第4期要目
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1.我国成文法体制下不同属性判例的功能定位
作者：顾培东（四川大学法学院）
内容提要：依据法源属性，我国判例可分为指导性案例、示范性案例以及一般性判例三种类型，其法源属性分别为约束性法源、引导性法源和智识性法源。作为约束性法源的指导性案例，其功能主要体现为丰富司法规范体系结构，完善司法规范体系；作为引导性法源的示范性案例，其功能主要设定于重构司法见解控制体系，保障法律适用统一；作为智识性法源的一般性判例，其功能应定位于通过泛在的司法经验与智慧的流动，推动司法经验与智慧的共享。这种功能定位格局，使得我国判例运用既不同于英美判例法国家的制度与实践，也与法、德等欧陆成文法国家具有重要差异。
关键词：判例运用；指导性案例；示范性案例；一般性判例
2.基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造
作者：于飞（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典》首章集中规定基本原则的立法例，使我国在诚实信用、公序良俗领域中形成了前有基本原则、后有概括条款的特色立法构造。特色立法呼唤与之相适应的解释论。通过汲取比较法上的区分经验与理论资源，我们可以对基本原则与概括条款作出合理区分。《民法典》第7、8条是诚实信用原则与公序良俗原则，其后诸多包含有诚实信用、公序良俗的条文为概括条款。观念上可以认为，诚实信用原则、公序良俗原则是从相关概括条款之中整体类推产生的，而我国民法将这些基本原则制定法化了。概括条款是一种特殊的规则，是裁判依据；基本原则不是规则，不能直接作为裁判依据充当司法三段论大前提，法官基于基本原则裁判时有提出规则的义务。基本原则虽非裁判依据，但在司法裁判中具有解释功能、补充功能及修正功能，仍具重要实践意义。
关键词：基本原则；概括条款；诚实信用；公序良俗；裁判依据
3.人格权侵害民事责任认定条款适用论
作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）
内容提要：作为不完全法条的《民法典》第998条在作用于人格权侵害民事责任的认定过程中，并未完全摆脱构成要件论全有或全无的立场，而是依然在《民法典》第1165条第1款的框架内作为辅助性规范发挥作用。由于第998条既承认法官的自由裁量权，又对其予以限制，因此法官在依据本条规定的考量因素作用于相应人格权侵害民事责任的认定时，可以通过合法性原则、价值位阶原则、比例原则和权利适当限制原则的综合运用，将作用于法律效果评价的诸考量因素的协动过程以可视化的方式呈现出来，使相应的法律论证具有可反驳性且能经受得住反驳，增强相应法律效果评价结果的说服力和可接受度，助益于平衡处理法秩序的安定性和开放性二者关系这一目的的实现。
关键词：人格权侵害；民事责任；动态体系论；利益权衡论；自由裁量权
4.自然资源之上权利的层次性
作者：单平基（东南大学法学院）
内容提要：对自然资源国家所有权的定性，需嵌入整个自然资源权利链条中，而非孤立地“平面化”进行。自然资源之上的权利呈现极强层次性。自然资源全民所有形态是自然资源各层次权利的基石，决定着自然资源在宪法及民法上的国家归属，也影响着自然资源用益物权的平等配置理念。但是，全民所有形态不是法律概念，只有过渡到宪法上所有权（《宪法》第9条），才能使自然资源获得法律保护，并需进一步转换为私法层面的权利（《民法典》第247条），才能将自然资源视作私权客体。伴随主权国家（《宪法》第9条）向国家法人（《民法典》第247条）的主体转化，自然资源在宪法上的所有权转变成民法上的所有权，为后者派生本质同为私权的自然资源用益物权（《民法典》第328、329条）及生成自然资源产品所有权提供可能。强调自然资源之上权利的层次性，并非否定权利平等性，而是理顺不同权利之间的过渡、转化、派生及生成关系，彰显自然资源负载利益的公共性。
关键词：自然资源全民所有；宪法上国家所有权；民法上国家所有权；自然资源用益物权；自然资源产品所有权
5.论绿色原则的规范解释司法适用
作者：竺效（中国人民大学法学院）
内容提要：《民法典》第9条已宣示绿色原则作为民法基本原则。对司法实践中涉及绿色原则的相关案例，可根据案涉纠纷是否存在可适用的民事法律规范及其数量、规范与绿色原则之间是否存在冲突以及绿色原则可否有助于相互冲突之规范间的适用选择，进行三层顺次分类。通过分析相关案例，可得出漏洞填补、价值宣示、规范解释和规范选择四种绿色原则司法适用的具体路径。其中规范解释适用指仅有一个可适用于解决案涉纠纷的规范，但适用该规范会造成与绿色原则间的价值冲突，可引入绿色原则重新解释该规范以作出妥善裁判。绿色原则的规范解释适用可依循民事规范识别、冲突价值权衡、解释方法探求和比例原则考量四个主要步骤展开，并应严守利益平衡、充分说理和规范双引三项基本要求。
关键词：绿色原则；规范解释；司法适用；比例原则
6.我国行政法法典编纂的程序主义进路选择
作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：以是否对行政法体系进行完全法典化为标准，行政法法典编纂进路可分为两种：完全法典化进路与程序主义进路。受20世纪以来行政法出现程序化和主观化发展趋势的影响，域外行政法法典编纂普遍采程序主义进路。程序主义进路强调回应行政法治实践需求，以行政活动遵循的一般性行政程序法律规范为法典的核心内容，对行政组织法、行政实体法和行政救济法，仅部分实现法典化。法典名称是否采用行政程序法，并非这一进路的标志。基于以下因素考量，我国行政法法典编纂宜采程序主义进路：更有助于实现政府治理现代化这一法典编纂的根本目的、具备更充分的单行法基础、可增强行政法法典的体系性及突显行政法治基本精神、更有利于克服现代法典编纂面临的“常与变”困境。
关键词：行政法法典；法典编纂；程序主义进路；行政活动
7.司法大数据在中国法院的应用与前景展望
作者：孙晓勇（国家法官学院）
内容提要：人民法院积极适应信息技术革命，推动建立司法大数据管理和服务平台，在服务司法审判实践、提升审判管理质效、建立阳光司法机制、深化应用法学研究、助力科学决策等方面进行了积极有益探索。同时，司法大数据的应用也面临一些挑战，应进一步加强对数据的利用和管理，提升数据处理能力和数据质量，重视法律和数据技术复合型人才培养。未来的司法大数据应用，将秉持“服务司法实践、服务公众需求、服务社会发展”的理念，立足于提升司法大数据应用效能，朝着“使法院更健康，使法官更健康，使社会更健康”的趋势发展，在助力提升审判体系和审判能力现代化水平以及社会协同治理能力、优化社会治理模式方面发挥更大作用。
关键词：大数据；司法大数据；智慧法院；人工智能
8.依法治国和依规治党有机统一研究
作者：韩春晖（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）
内容提要：“依法治国和依规治党有机统一”这一论断，拓宽了从严治党管党的新路径，形成了对中国特色党政关系的新认知，指明了中国特色社会主义法治道路的前进方向，遵循了国家治理体系和治理能力现代化的发展大势。二者有机统一是一种“求同存异”的过程，蕴藉着“和而不同”的共治之道。“异”是“有机统一”的前提，“同”是“有机统一”的基础，即“统一性”。“统一性”表现为二者的“共同性”“关联性”和“交融性”。治国理政和治党管党两种公权力相互联系、相互作用构成了二者有机统一的权力结构，并致力于实现“1+1>2”的治理效能。二者有机统一的路径包含主体的嵌入、功能的互补、形态的完备和机制的整合等方面。
关键词：依法治国；依规治党；有机统一；国家治理体系现代化
9.公民遵守劳动纪律义务的宪法变迁与启示
作者：阎天（北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院）
内容提要：遵守劳动纪律被现行宪法规定为公民的一项基本义务。该义务与宪法上的诸多制度和目标存在密切联系，其发展演进的动力是国家、企业与个人三者利益关系的变迁。遵守劳动纪律义务的原初含义主要是劳动者要接受国家教育以提高觉悟，从而同时实现巩固政治、发展经济和改善民生的目标。现行宪法颁布后，遵守劳动纪律义务淡化政治目标而突出经济目标，重点转向要求劳动者接受企业惩罚以加强服从，引发经济目标与民生目标之间的张力。21世纪以来，国家一方面为劳动者的服从设定法律限制，另一方面以敬业价值为核心重塑纪律教育，促进了政治目标的复归和经济与民生目标的协调。遵守劳动纪律义务的演进过程表明，公民基本义务并不因为带有道德内容或介入私人关系而不宜入宪，针对其过度膨胀的风险也有应对之道。宪法要求公民遵守劳动纪律不仅正当而且可行。
关键词：劳动纪律；基本义务；宪法变迁；宪法解释
10.论当代中国的交叠特征与法治社会建设：从财产权角度的路径分析
作者：冉昊（广东财经大学法治与经济发展研究所、法学院）
内容提要：从各国的历史发展看，先行工业化国家大都经历了一个自下而上的缓滞发展过程，呈现出生产力的线性进展；而我国作为后发国家的代表，历史发展路径就已不同，新中国以来更是兼用公有制计划办法、改革开放后的市场办法，并趁势利用新科技的突破引领，带来了生产力的立体进展，以致当代中国同时交叠有“市场推进”“社会保护”“促进信息科技发展”等多重时代正当性要求。对应于此，我们就不应局限于先行工业化国家的线性路径经验，进行单一的财产法律建设，而须根据立体格局辩证创新，以大财产视角精细重构产权制度体系，同时赋予人民主体以物权、社会财产权、数据产权，确保其财有所护、生有所安、劳有所得。以此奠定法治社会基石、保护法治社会基底、开创“资本”与“知本”劳动混合所有，联通交叠的多重时代正当性，探索出符合自身生产力进程的后发国家路径。
关键词：立体交叠；时代正当性；物权；社会财产权；数据产权
11.个人破产免责的理论基础与规范构建
作者：徐阳光（中国人民大学法学院）
内容提要：个人破产免责是现代国家个人破产制度不可或缺的内容，其正当性依据主要来自多元免责理论的支撑。免责立法理念最早源于债务人合作理论，但现代个人破产免责制度已经融合了债务宽恕理念、人道主义理论和社会效用理论，体现了个人破产立法本位的转变。我国个人破产立法应当基于多元免责理论融合，并考虑传统文化观念和现实国情的影响，在立法上选择许可免责的法律路径，弱化“债权人同意”要素，并辅之以“清偿比例”要件，以便在保护债务人和打击逃废债行为之间取得平衡；个人破产免责规范构建的核心在于免责范围的界定，不予免责的债务类型应当主要包括税收债务、罚款和其他制裁、婚姻家庭债务，学生教育贷款不应当排除在免责范围之外；不予免责的法定情形限于债务人的欺诈和不合作情形，同时对二次破产和后续破产免责施加必要的限制，合理定位法院在免责程序中的地位和作用。
关键词：个人破产立法；债务人合作；免责理论；免责路径；免责例外
12.以危险方法危害公共安全罪认定规则研究
作者：江溯（北京大学法学院）
内容提要：由于既有理论规则存在的明显缺陷，以危险方法危害公共安全罪在立法和司法上有沦为“口袋罪”的嫌疑，因此，从理论上建构该罪的认定规则尤为必要。本文以年中级以上人民法院对以危险方法危害公共安全的相关判决为样本，利用回归分析、实践与理论契合关系分析来把握经验裁判规则与理论改善的应然方向，提出能有效影响司法的认定规则。通过综合分析发现：中级以上人民法院对于以危险方法危害公共安全罪的认定表现出相当审慎的态度，并且形成了可类型化的裁判规则；在此基础上，可以从理论上对司法裁判规则进行完善。完善后的认定规则如果得到普遍适用，将显著提高以危险方法危害公共安全罪适用的可控性，从而有效防止其沦为“口袋罪”。
关键词：以危险方法危害公共安全罪；认定规则；回归分析；契合关系分析
13.立法原意何处寻：评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释
作者：龙宗智（四川大学法学院）
内容提要：最高人民法院2021年关于适用刑事诉讼法的解释，遵循立法原意，回应实践需求，解释成效显著，应充分肯定。在法律和实践的矛盾中，需体谅解释者的难处，慎重判断是否违反立法原意。但就回避程序的相关解释突破法律规定，且可能妨碍程序公正和法庭中立，执行时应注意防止弊端且应进一步完善程序规范；确认有专门知识的人出具的报告以及事故调查报告的证据资格有现实意义，但与立法不协调，且解释自身有矛盾，考虑实践需要应区别情况处理；以三项新规确认“证据未移送根据在案证据认定事实”规则，是重要创新，但就其中第73条规定的未移送，不应仅看在案证据，也应根据证据未移送的情况作出认定；对质新规未能反映《法庭调查规程》对该程序的完善，而分案审理被告人到庭接受调查不应当仅理解为到庭对质。
关键词：司法解释；立法原意；回避；对质
14.人民调解员的制度角色考
作者：吴元元（西南财经大学法学院）
内容提要：人民调解是我国政法治理重大战略的有机构成之一，而作为人民调解制度实践的主导者与行动者，人民调解员的制度角色若何，如何塑造公共意象，则是从主体性的维度影响人民调解队伍组织建设、进而影响基层社会治理技术创新的关键性问题。基于制度角色的内在规定性，人民调解员应当具备相应的社会资本，为人民调解的社会信任奠定价值理性、技术理性基石。在此基础上，人民调解员展开调解技艺的实践运作，在法治框架下顺利实现依法调处、濡化情理、彻底化解矛盾纷争等制度职能。由于各地经济、社会、文化发展不平衡以及制度变迁中的螺旋式发展，部分人民调解员的制度角色塑造出现了实践之失。以声誉效应为核心，构筑社会资本-调解技艺的再生产激励机制，可以为人民调解员的制度角色塑造实现良好的公共意象提供充分的制度推力。
关键词：人民调解员；制度角色；社会资本；调解技艺；再生产激励机制
15.超越“依法裁判”的清代司法
作者：李栋（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国学界长久以来，不加区分地将清代司法裁判归属于近代西方的“依法裁判”类型。这种研究进路主要是从裁判所依据的“法源”入手，纠结于司法裁判到底或主要依据什么而展开，致使有关清代司法裁判的论说有意无意地沦为一种被动适用“大前提”的样态，无法切中要害。实际上，清代司法无论是“命盗重案”，还是“州县自理案件”，都从事实层面表现为一种对“依法裁判”模式的超越，堪称是一种“权宜裁判”类型。这种裁判类型不仅关注个案本身的特殊性和裁判结果的妥当性，而且在客观上能够实现对于裁判决策的稳定性限制，因而，在“全球法律史”的视域下，构成了司法裁判的一种独特模式。由于“权宜裁判”在诸多方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要，所以至今在中国司法实践中仍具生命力。
关键词：清代司法裁判；命盗重案；州县自理案件；依法裁判；权宜裁判
《比较法研究》2 021年第4期要目
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1.土地经营权登记规则研究
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国民法典和农村土地承包法上所规定的土地经营权，依其权源，可以分为两类：派生于土地承包经营权的土地经营权和派生于土地所有权的土地经营权。其中，第二类土地经营权的登记可以参照适用第一类土地经营权的登记规则。土地经营权不宜依其流转期限的长短或者是否登记而作不同定性，不管土地经营权是物权还是债权，均不影响登记规则的适用。仅有流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力，登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记，属于土地经营权首次登记，而非土地经营权转移登记。只有土地经营权的转让、互换、入股、赠与、继承等导致土地经营权发生转移的，才须办理土地经营权转移登记。承包方据以融资担保的财产是土地承包经营权，其上所设立的担保物权属于抵押权；土地经营权上所设立的担保物权在体系定位上也属于抵押权。在土地承包经营权或者土地经营权已经办理首次登记的情形之下，登记机构在不动产登记簿上相应部分记载抵押权即可。
关键词：土地经营权；首次登记；转移登记；土地承包经营权抵押权；土地经营权抵押权
2.论公司社会责任的制度创新
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
内容提要：鼓励公司履行社会责任是习近平法治思想的重要组成部分，也是公司法的核心原则之一。为落实新发展理念、构建多赢共享的公司利益共同体，我国公司法修改应对公司社会责任的制度设计进行全面升级改版，具体建议如下：扩大参与公司治理的利益相关者范围，鼓励职工持股计划；引进商业判断规则，授权董事会和管理层善待利益相关者，寻求利益相关者最大利益公约数；允许适格利益相关者提起公司决议效力瑕疵之诉；若利益相关者之间存在利益冲突，则应遵循人权和基本自由优先、公益优先、法律义务优先、社会责任与利益相关者贡献率互成正比和鼓励公司全面承担社会责任五项原则；采取抓大放小的差异化公司社会责任立法政策；运用市场化手段鼓励公司善待利益相关者，促进社会责任投资和消费；确认公司社会责任报告法定义务，统一社会责任信息披露规则，允许独立第三方开展公司社会责任认证和评级。
关键词：公司社会责任；利益相关者；最大利益公约数；商业伦理；社会责任报告
3.重罪案件适用认罪认罚从宽制度研究
作者：周新（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：随着认罪认罚从宽制度的不断发展，该制度的整体适用率逐步提高。其中，认罪认罚从宽制度在重罪案件领域的适用问题备受关注，这与重罪案件办理的现实需求关系密切。从实践情况来看，在重罪案件办理过程中，认罪认罚从宽制度的适用存在诸多问题，包括地方适用情况差距较大、适用影响因素较复杂、部分重罪案件适用效果较有限等。实际上，在重罪案件适用认罪认罚从宽制度过程中，检察机关发挥重要的审前主导作用，体现在证据情况的把握、控辩协商的程序以及量刑建议的提出等方面。为了更好地促进认罪认罚从宽制度在重罪案件中的有效实施，未来还需要进一步明确具体的适用标准，完善控辩协商机制，发挥庭前会议功能，保障良好社会效果。
关键词：重罪案件；认罪认罚从宽制度；控辩协商；量刑建议；庭前会议
4.刑事诉讼法解释学：范式转型与体系建构
作者：董坤（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：新的时期，刑事诉讼法学研究呼唤研究方法的多元并进和研究范式的转型升级。在此背景下，研究者应将法解释学融入刑事诉讼法学研究领域，一方面通过对法条的语词、逻辑和结构开展大量解释学研究，拉近诉讼理论与实践的距离，控制公权力滥用解释权，检验和规范司法解释等规范性文件的制定；另一方面，在吸收其他部门法既有法解释学研究成果的基础上，从解释对象、解释方法和解释原则等方面构建刑事诉讼法解释学的基本体系。在推进刑事诉讼法解释学的发展过程中，应当注意修法与法律解释的关系，注重解释学对法律修改的智力支持以及对修法的反制影响；同时，还应加强法解释学在如何应对立法不足、填补立法漏洞以及促推理论创新等方面的研究。
关键词：刑事诉讼法解释学；解释方法；解释对象；解释原则
5.比较法视野中的未决羁押撤销、变更机制探析
作者：罗海敏（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：在未决羁押适用期间，撤销、变更未决羁押的机制以减少羁押适用、救济被羁押者权利为基本目的，其完备程度直接影响整个未决羁押制度的人权保障程度与法治化水平。从两大法系多个代表性国家和地区的规定来看，未决羁押撤销、变更机制建立在严格限制未决羁押适用的基本理念之上，具体包括启动原因、启动途径、审查程序以及律师帮助等多方面内容。不同国家、地区的相关规定既有差异之处，也呈现诸多一致或趋同的地方。
关键词：未决羁押；撤销；变更；权利救济
6.刑法新增罪名的合宪性审查
——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例
作者：王钢（清华大学法学院、德国弗莱堡大学）
内容提要：对刑法中新增罪名的合宪性审查应当从基本权利的限制和罪刑法定原则的要求两个方面进行。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪在对英雄烈士的名誉、荣誉予以保障的同时，也限制了国民的言论自由和文学艺术创作自由。由于言论自由和文学艺术创作自由均属于无法律保留的基本权利，只有将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益认定为英雄烈士的名誉权和社会公共利益等本身具有宪法价值的权益，并且严格把握该罪的成立范围，才能确保该罪的合宪性。基于罪刑法定原则和本罪的体系定位，本罪意义上的“英雄”应限于被省部级政府部门或军队相关部门授予英雄称号的过世者，以及为中国人民的解放事业和新中国的建设事业做出巨大贡献，其功绩获得国民普遍承认的已过世的英雄人物。
关键词：合宪性审查；基本权利；比例原则；罪刑法定；侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
7.确定判决对案外第三人权益的损害及其救济原理
作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）
内容提要：传统观点认为，判决效力相对性抗辩足以保护案外第三人权益，不受确定判决效力拘束的案外第三人应当通过另行起诉的方式谋求救济。判决效力相对性原则可以充当案外第三人另行起诉的理论基础，另行起诉通常可以向案外第三人提供更为充分的正当程序保障，但势必带来案外第三人权益救济不及时、正当程序保障滞后、判决相互矛盾等问题。以人民为中心的民事司法应当保障不具有可归责性的案外第三人可以及时、彻底地消除确定判决给其造成的不利影响。反思确定判决与案外第三人权益之间的关系，是科学构建案外第三人权益救济体系的先决性理论问题。
关键词：判决效力相对性；虚假诉讼；第三人撤销之诉；案外人异议之诉；正当程序保障
8.公益诉讼惩罚性赔偿问题研究
作者：杨会新（国家检察官学院）
内容提要：惩罚性赔偿已经成为消费公益诉讼实践中最重要的诉讼请求。但由于其制度功能与权利来源的模糊，导致在惩罚性赔偿金的计算、归属以及能否与刑事罚金折抵等方面认识不一、做法各异。私人惩罚性赔偿制度在于激励消费者发现并制止违法行为，这也是消费者获得超额赔偿的正当性所在，而公益诉讼惩罚性赔偿的功能在于惩罚与威慑。在功能分化之下，如果认为公益诉讼惩罚性赔偿是对私人惩罚性赔偿请求权的集合行使，将面临诸多技术难题与逻辑悖论。而在私人惩罚性赔偿请求权之外另行设立公益诉讼惩罚性赔偿请求权，并不会发生重复赔偿的问题，且有利于制度功能的实现。
关键词：公益诉讼；惩罚性赔偿；诉讼实施权；过罚相当
9.从应然权利到实然权利：文化权利的著作权法保障机制研究
作者：杨利华（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：文化参与、文化分享与文化创新成果利益保护，是国际公约和我国宪法保护的应然文化权利。在文化权利从应然权利到实然权利的保障机制中，著作权法通过调整文化创新成果的创作、传播与利用关系，不仅使文化成果收益权经由著作权保护而得到切实保障，而且通过著作权保护条件、范围等制度设计，为公众文化参与、文化分享权利提供资源保障与行为指引，从而使宪法上应然的文化权利得到具体的部门法保障。著作权法对文化权利的保障机制主要体现在以下方面：其激励作品创作与传播的功能、机制，为个人文化参与和文化分享权利的实现提供内容保障；其作品市场化传播的利益实现机制，为公众文化知识的接触、分享和利用提供现实可能；其合理使用等著作权限制制度，为公众可以自由利用的文化空间提供保障；著作权法对作者和其他著作权人就其作品著作权充分而有效的保护，是公众文化收益权的直接保障机制，是著作权法促进文化权利实现的关键。
关键词：著作权法；文化权利；文化参与权；文化分享权；著作权
10.《反外国制裁法》的国际法意涵
作者：霍政欣（中国政法大学）
内容提要：制裁在性质上可分为单边制裁和多边制裁，在模式上可分为普遍制裁和聪明制裁。单边制裁是国际法上的灰色地带，对其合法性的考察须在“荷花号原则”上结合国际条约和习惯国际法进行。《反外国制裁法》围绕反制裁的逻辑起点展开制度构建和规则设计，在性质上属于单边制裁，在模式上采用聪明制裁，为国际制裁立法实践提供了中国样本。我国依据该法采取反制措施在国际条约法上可援用安全例外条款主张合法性，在习惯国际法上可援引反措施主张合法性。鉴于我国签订的双边投资协定的多样性以及该法本身的特点，为确保这部立法设计的反制措施在国际法治的轨道上落地实施，还须尽快建立健全配套实施制度。
关键词：《反外国制裁法》；单边制裁；聪明制裁；安全例外条款；不干涉；反措施
11.数字贸易治理及其规制路径
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：数字贸易治理存在着两类主流规制路径：数据规制与贸易规制。前者围绕跨境数据流动而展开，具有多元性和灵活性；后者以推进贸易自由化为目标，具有主权性和互惠性。理论上，数据规制和贸易规制均可被用来协调各国在数字贸易治理方面的冲突，但哪一类规制路径更适于调整数字贸易问题，以及如何在国际层面更好地协调各国规制措施，将影响到各国进行国际合作的成效和前景。当前，国家间订立一个综合性的数据条约不具可行性，而通过贸易协定全面纳入数字贸易治理条款有使数字经济脱嵌于国内社会关系的危险，以WTO体制为代表的有限全球化策略仍是最佳替代方案。
关键词：数字贸易治理；规制路径；数据规制；贸易规制
12.数据抓取行为的竞争法规制
作者：蔡川子（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：数据抓取是数据处理的前提，是数据产业的基础，更是推动数据普及运用的重要途径。然而，我国包括《数据安全法》在内的相关立法，并没有为数据抓取划定边界。实践中，《反不正当竞争法》一般条款的泛化适用已在某种程度上阻碍了数据经济社会效能的发挥。数据问题的合法性判断具有高度场景化的特点，抓取行为是否具有不正当性应结合数据交易价值和个案抓取手段进行判断，抓取行为是否产生竞争损害则取决于对后续数据产品及服务的市场替代效果评估。若以“数据垄断”对不正当抓取行为进行抗辩，在无法达到垄断的市场判定标准情况下，限制抓取行为也将构成数据不正当竞争行为。此外，在竞争法框架下还应考虑自由公平竞争秩序、市场创新，以及消费者多样化选择等公共利益目标。
关键词：数据抓取；竞争利益；竞争法；法律规制
13.受压迫股东的救济路径研究：股东受信义务与法定压迫救济制度
作者：翁小川（澳大利亚新南威尔士大学法学院）
内容提要：股东保护机制是公司法的核心问题之一。由于公司所有权结构的特点，股东之间的压迫问题已成为公司管理中的重要考量。我国公司法第20条原则性地提出了对股东不得滥用权力的要求。基于该原则建立具体的股东压迫救济制度已成为公司法研究和修订中非常重要的议题，也将对提升我国的营商环境大有帮助。股东受信义务和法定压迫救济制度是国际上较为常见的两大受压迫股东的救济途径。通过比较这两大救济制度的理论与实践，斟酌利弊，深入研究两大制度间的关系及分析域外司法实践的判例，可以为我国建立受压迫股东救济制度提供可行的参考路径。
关键词：股东保护；受信义务；压迫救济；发展路径选择
《政法论丛》2 021年第4期要目
（CSSCI/北大中文核心）
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1.论习近平关于依法治国和依规治党相互关系的重要论述
作者：周叶中（武汉大学法学院）
内容提要：党的十八大以来，习近平总书记十分重视依法治国和依规治党相互关系问题，先后作过一系列重要论述。他强调，全面依法治国必须正确处理依法治国和依规治党的关系，厘清“既依据宪法法律治国理政，又依据党内法规管党治党、从严治党”的基本定位，并将有机统一作为依法治国和依规治党关系处理的基本原则，以发挥互补性作用为基本功能，在实践中做到依法治国和依规治党统筹推进、一体建设。这为准确把握依法治国和依规治党的相互关系，深入推进全面依法治国提供了根本遵循和行动指南。
关键词：习近平；依法治国；依规治党；依法执政；纪严于法；纪在法前
2.适度能动司法推进双碳达标
——基于实然与应然研究
作者：周珂（湖南大学法学院）
内容提要：气候变化事实与法治之间普遍存在着严重不对称的现象，无论是司法对立法和行政的能动纠偏，还是在宏大的国家战略目标下对司法予以必要的指引，都从不同角度对能动司法提出实然与应然需求。能动司法更符合我国气候变化应对的现实，正确理解和把握司法能动性实然与应然的辩证关系，对于气候变化案件的公正高效审理至关重要。气候变化能动司法要有所为有所不为，以适度能动司法为尺度。我国气候变化治理实现双碳达标要发挥比较优势，减排增汇并进，特别是要发掘与拓展碳汇资源，在特定领域创新引领，有所作为，并通过能动司法予以保障。以谦抑性为标志的司法克制主义与司法能动主义既有关联又相互制约，司法实践中要处理好二者之间对立统一的辩证关系。
关键词：气候变化；碳达峰与碳中和；司法能动性；实然与应然
3.货币法偿性制度的历史“原罪”与现实转向
作者：许多奇、王沛然（复旦大学法学院、数字经济法治研究中心、上海高级金融学院，复旦大学法学院、数字经济法治研究中心）
内容提要：私人加密货币以数字技术为契机向法定货币秩序发起的挑战，可作为镜鉴以对法偿性制度进行系统反思。国家货币之“不可拒收”的历史脉络表明，货币法偿性制度起源于对不足值铸币和低信用纸币的强制流通保护，是历史上统治者通过“坎蒂隆效应”从民众身上敛财的工具，因而带有正当性缺陷或道德“原罪”。如今，考虑到政治经济环境的剧变以及法偿性的路径依赖效应，应在保留该制度的前提下抉择和行动。法偿性制度可以藉由现代中央银行的制度图景“消罪”，通过保护现金流通的客观功能“赎罪”，在社会变迁中实现自我结构的更新，完成规范理念与实践意旨的现实转向。
关键词：法定货币；法偿性；私人加密货币；现代中央银行
4.法定数字货币跨境支付的法律问题与规则构建
作者：孟于群（西南政法大学国际法学院）
内容提要：在全球疫情蔓延之势下，法定数字货币在跨境支付领域的需求日益剧增。全球多国央行和国际金融组织已将法定数字货币跨境支付列为优先事项，未来将形成新一轮的货币竞争，或将颠覆全球个人支付方式，改革全球货币发行机制和重塑贸易结算体系。当前，法定数字货币的各项基础规则和配套制度仍处于全新的探索阶段，基于货币国家理论，法定数字货币在跨境支付中将面临货币主权矛盾和域外效力的确认，跨境支付标准的不统一，以及国际监管规则和协调机制创新等诸多法律问题。故，大国治理，机柕万端，循法治币。中国应尽快推进法定数字货币在跨境支付方面的国内立法，推动区域基础设施与货币互换网络机制的建设；同时，应积极参与法定数字货币跨境支付标准与国际规则的制定，探索多元化监管的国际合作路径，以强化自身金融主权与国际规则制定的话语权。
关键词：法定数字货币；跨境支付；人民币国际化；规制构建
【商法制度的利益衡量】
5.论外商投资立法的竞争性牵引与治理
作者：杨力（上海交通大学智慧法院研究院、中国城市治理研究院）
内容提要：全国统一外商投资立法目标是高水平开放。国内自贸区改革是启动新一轮立法考量的逻辑起点，国际中美、中欧双边投资谈判，以及新区域主义出现，让外商投资立法面临多向度外部压力。对此，中国外商投资立法采取“渐进双轨”立场：既借助于双边谈判接近或接轨于高水平标准，又通过签订区域性多边投资协定，构建新的亚太法律框架。在此基础上，外商投资立法取得许多如何实现高水平开放的主要共识，同时又在评估负面清单质量，以及知识产权、竞争中立、劳工标准等议题上，要在两类标准的“竞争性牵引”下科学合理设定立法衡量的基准，其出发点就是“指向中国现实的接轨”，尤其在推动国际化城市治理上既适度承认中国元素的有效性又不对此过分强调。
关键词：外商投资法；竞争性牵引；立法衡量基准；国际化城市治理
6.商业判断司法谦抑规则研究
作者：翁小川（新南威尔士大学法学院）
内容提要：我国公司法提出了对管理者行为合理性审查的要求，但是却没有提出审查的标准，更没有要求审查时司法需要保持谦抑。反对事后审查管理者商业决定的理论认为，直接对决定进行审查会导致审查本身正当性和有效性的问题。因此，普通法国家发展出多条保持司法谦抑的制度路径。对于这些路径所植根的历史背景和制度土壤的研究，能深层地解析出制度构建的原则和要点。根据这些原则和要点可以有取舍地设计出我国的商业判断规则并勾勒出相关配套制度的轮廓。
关键词：公司法；注意义务；商业判断规则；董事善为义务；制度协调
【国际视野中的大数据保护】
7.日本保护数据的不正当竞争法模式及其检视
作者：李扬（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：日本对数据采取不正当竞争法保护模式，要求受保护的数据具备限定提供性等要件，将不正当获取、使用或者披露限定提供数据的行为规定为不正当竞争行为；日本保护数据的不正当竞争法模式存在和商业秘密保护界限纠缠不清、保护客体要件设置不当的问题，但这种弱保护模式较好处理了数据保护和数据利用之间的关系，值得我国借鉴；为了克服日本保护数据不正当竞争模式的弊端，采取反不正当竞争法保护数据时，应当根据激励理论具体分析，是否应当规制数据的自由利用行为，以解决市场失灵和数据供应不足的问题。
关键词：数据；反不正当竞争法；不正当竞争行为；一般条款；激励理论
8.数据财产化及其法律规制的理论阐释与构建
作者：冯晓青（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：在大数据时代，数据日益成为一种重要的生产要素，并具有重要的财产性利益。数据具有财产属性，应受到法律保护。符合知识产权法保护条件的数据可以纳入知识产权保护范畴。不具备知识产权客体条件的数据，在存在值得法律保护的财产性利益或竞争性利益时，可纳入反不正当竞争法保护。数据的专门立法也是数据法体系构建的重要走向。关于数据的法律性质以及法律保护模式的认识差异，不应影响其财产化利益受到法律保护。
关键词：数据；财产化；法律规制；知识产权法；反不正当竞争法
9.美国与欧盟对数据保护的梳理与参考
作者：孙远钊（暨南大学知识产权学院）
内容提要：数据的搜集、保存、转移、传输和分析已然成为当前整个电子商务最具关键的功能之一，犹如人体的神经系统和其中的讯号，带动著全球错综复杂而且相互依赖的产业链条能够有序运转。然而究竟数据应如何定义？其本身是否应该享有如何的权利保护？汇集数据的数据库又应如何？其背后所折射、反应的个人隐私信息究竟应当如何处理？如何在个人的隐私需求与国家和社会安全的需求之间求取平衡？这些问题自从电子商务开展以来便一直困扰著全球各国。本文拟从美、欧两地的发展、经验和实践进行概括的梳理并就其中发生的问题予以评论，以其对国内目前正在推展的相关立法提供参考。
关键词：数据；大数据；数据库；隐私
【民法典解释规则研究】
10.民俗信仰价值归位与民法典权利对标
——十年来凶宅交易纠纷裁判反思（）
作者：刘云生（广州大学法学院）
内容提要：以民法典实施为背景，以年凶宅交易纠纷裁判个案为对象，探讨凶宅禁忌的价值归位、法源归入、权利对标等问题。主张凶宅禁忌包蕴债因性、物权性、人格性三种权利，属于正当的民俗信仰，是民族精神和人格尊严的集中表达，理应归入法源并对标权利，实现抽象原则与具体权利的精准对接。认可凶宅禁忌中的信仰自由与合法权利，不仅有利于彰显民法典的民族性，更能为民俗信仰提供有效的制度供给，于确证民事权利的同时，为司法裁判提供统一的价值引领和进路选择。
关键词：民俗信仰；价值归位；法源归入；权利对标
11.《民法典》中“应当知道”的规范本质与认定标准
作者：麻昌华、陈明芳（中南财经政法大学法学院）
内容提要：概念本身的模糊性及使用的多面向使得对《民法典》中的“应当知道”作同一解释难以自洽。在并列关系上使用“知道”与“应当知道”，本质上是通过“应当”一词衔接实体法与程序法以作出对主体认知状态的价值评价，从而实现风险分配的初次平衡和再平衡；在风险分配视角下，规范目的之二元性表现为“应当知道”之“应当”所蕴含的道德责难性差异，据此将其分类解释为“应知而未知”和“推定知道”。在认定上，两种类型的“应当知道”都依赖于主观要素的程序推定，推定的一般标准使规则具有可预见性，修正标准兼顾具体制度下的特殊性。
关键词：应当知道；应知而未知；推定知道；推定标准
【证据的功能与制度创新】
12.言词证据语用审查方法研究
作者：于辉（华东交通大学法学院）
内容提要：言词证据作为一种由言词提供者将偶然感知或了解的案件事实，通过语言传递于目标听众的证据类型，本质上是一种说者与听者间的言语交往活动。言词证据能否有效传递取决于二者间的互动。为此应回归言词证据本身的语用特质，构建多方主体参与的审查模式。审查者既要从宏观结构布局把握言词证据论证链、论证层次的连通形式，又要从微观论辩话语中剥离出言词证据论证型式的制约条件，从反驳因素考虑证明要件入手设置相应的批判性问题，在批判与回应的对话剖面中检验言词证据的“可信性”。
关键词：言词证据审查；论证型式；批判性问题
13.论我国远程作证中情态证据的程序保障
——兼评人民法院在线诉讼规则
作者：张鸿绪（中国政法大学刑事司法学院、北京建筑大学城市经济与管理学院房地产法律研究所）
内容提要：随着信息网络技术与司法程序的深度融合发展，诉讼电子化正推动着人证的作证方式由传统出庭作证向远程作证转变。远程作证在便利人证直接向法庭提供言词证据的同时，对作证主体的表情、下意识反映等情态证据也产生着过滤作用，一定程度上影响着法官对言词证据真实性的认定。为充分发挥情态证据的证据效力，有必要对远程作证制度进行改造：一是应当进一步规范作证环境、完善程序保障，从而消除远程作证对情态证据的过滤效应；二是应当降低适用条件、扩大适用范围，从而实现远程作证对情态证据的保障功能。
关键词：在线诉讼；远程作证；情态证据；程序保障
《财经法学》2021 年第4期要目
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【财经法治热点：数字时代的法律治理】
1.社会信用建构：基于大数据征信治理的探究
作者：黎四奇（湖南大学法学院）
内容提要：社会信用是社会秩序维系、人际关系和谐、交易规范与拓展、民富国强的基础,其对于构建社会主体命运共同体具有时代性的意义。大数据正以其技术性特质改变着传统征信模式、方法与观念，对征信治理的推陈出新产生诱导性的进化效应。大数据时代，大数据征信以其技术优势推动与加速社会信用的建构，促成信用国家的形成。法律是社会利益的调节器与社会秩序的稳定器，当征信治理制度滞后于社会信用发展的需求及科技的进步而衍生供求矛盾时，从目标定向、理念明确、利益保护平衡、市场安全及尊重互联网精神等角度进行法律的因时与因势而进就是一种理性选择。
关键词：社会信用；大数据征信；信用中国
2.大数据背景下社会信用体系建构中的政府角色重新定位
作者：王秀哲（辽宁大学法学院）
内容提要：目前我国的社会信用体系建设是在政策引导下，由政府主导推进的。政府主导表现为信息归集、信用评价、联合惩戒权力的整合运用。大数据时代信息权力的加持和联合惩戒权力的更高强制性，使得社会信用体系建构中的政府主导直接呈现为高权性的权力扩张，与此相对应，个人信息权利被消减。在权力与权利关系背反下，政府主导的社会信用体系建设出现了从治理到规制的角色偏差、从信用到失信的主导失灵。必须在社会治理模式下的信任价值、社会性价值和自治价值的引导下，重新对政府主导的角色进行定位。
关键词：社会信用；政府主导；规训；社会治理
3.论流量传导行为对数字经济平台市场力量的影响
作者：杨东、王睿（中国人民大学法学院未来法治研究院，中国人民大学法学院）
内容提要：流量传导行为不等同于数据的传输或集聚，其具有独立于数据而被单独讨论的意义。鉴于平台导流行为的表现形式因平台商业模式的不同而有所区别，故应对该行为分场景予以分析。从宏观层面来看，导流行为使杠杆效应更易实现，并且提高了市场的进入壁垒。根据这些效果，可以认定导流行为有增强平台市场力量的作用。从这一效果的具体实现路径来看，流量传导行为对平台的直接影响是带来流量即用户注意力，精确匹配的算法又极大地提高了流量价值的转化率，加强了流量利用的确定性。而且，流量传导的过程同时也是数据积累的过程，其通过提高平台数据的更新速度，助力平台将流量优势转化为数据优势，加剧数字经济平台领域的“赢者通吃”现象。
关键词：流量传导行为；平台；市场力量；垄断
4.担保制度司法解释的制度创新与难点释疑
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》尽其所能地明确、细化担保的规则，补充《民法典》欠缺的某些规则。增设反担保人的责任范围不因担保合同无效而缩减的规则，看似不合逻辑实则确有道理。约定的担保责任范围超出主债务的范围，可被允许，只要不准予担保人就超出部分向主债务人追偿就足够了，司法解释却反对之，需要再思。担保人知晓新贷与否不宜作为其是否就新贷承担担保责任的原因，只有其同意方可负责，司法解释在这点上亦应反思。担保合同关于抵押物转让须经抵押权人同意的约定经过登记，可发生对抗第三人的效力，这是司法解释较《民法典》第406条第1款中段的规定合理之处，但仍难扭转有利于金融机构的倾向。抵押权的效力不及于其设立之后续建、新建的部分，符合法理。抵押权担保的债权罹于时效后抵押人有权对抗抵押权人关于行使抵押权的主张，这虽符合法理，但时间一长便滞碍抵押物的流转，有时还耽误买受抵押物之人完成过户登记，应提出解决之道。以现有的应收账款出质，第三债务人向质权人确认应收账款的真实性后，无权以应收账款不存在或已经消灭为由对抗质权人实行质权，该创设符合法理。
关键词：反担保；约定担保责任范围；追及效力；房地权属一体；诉讼时效完成
5.新发展理念与《商业银行法》的修改
作者：刘志云、史欣媛（厦门大学法学院）
内容提要：新发展理念的提出与落实是新时期中国特色社会主义建设的重要工作，将贯彻到今后社会经济发展的各个方面，乃至影响各个领域的法律制定或修改。《商业银行法》的修改也概莫能外。包括“创新”“协调”“绿色”“开放”“共享”在内的五大新发展理念为《商业银行法》的修改提供了指引：在立法理念上从“关注经济效益”转到“促进经济效益与社会效益的统一”；从对商业银行经济功能属性的强调转到还必须践行社会责任；在立法的价值取向与基本原则上，从单一的“市场取向”升级到多元化的选择；在法律规范设计与配置上，不仅要实现体现“五大发展理念”的五大板块的法律规范的科学设计，也要灵活运用软法与硬法相结合、强行性规范与意思自治性规范相协调的规范配置方式，打造出一个不仅能够促进银行业发展，而且能够助益社会经济全面进步的法律有机体。
关键词：新发展理念；商业银行法；立法理念；立法价值；规范设计
6.美国“蓝天法”对科创板发行审核裁量权边界的启示
——兼论新《证券法》下注册制进阶路径
作者：任泽宇（中国政法大学法与经济学研究院）
内容提要：通过对美国以“蓝天法”为主的证券发行实质审核发展体系的制度变迁和实践逻辑的反思，可以发现实质审核与核准制作为发行审批手段本身并无好坏，其发挥作用的条件有其适用的市场环境和技术形势。在证券发行监管中，保证投资者收益、促进融资和维护系统稳定性风险三者存在不可能三角关系。科创板在发行审核市场化方向上做出了有益探索，科创板的稳定运行需要行政监管、市场自律和司法救济三驾马车的共同指引，未来资本市场健康发展需要在证监会的行政监管与处罚和金融法院的司法救济之间形成良性竞争。
关键词：蓝天法；科创板；股票发行；注册制；IPO
7.保全、没收与分配：针对财产权的刑事程序架构
作者：孙皓（天津大学法学院）
内容提要：长期以来，刑事诉讼中的涉案财物处置都属于一个相对边缘化的领域。而随着强化产权保护的理念在司法维度上得到着重强调，这一法命题的显性价值得以突出。可以说，妥善搭建针对涉案财物的程序处理框架，某种程度上将决定中国刑事诉讼能否顺利由政策实施型司法转换至纠纷解决模式，以契合市场经济的法治需求。为此，保全、没收与分配机制共同构成了其间的三大核心环节，并且在时序上存在着相互之间的衔接关系。而当主体诉讼与客体诉讼同时存在于中国的诉讼逻辑中时，刑事司法程序的立体化格局便也趋于成型。
关键词：财产权；刑事诉讼；保全；没收；分配
8.《公司法》修订中的资本制度路径思辨
——以委托代理理论构建我国授权资本制
作者：白牧蓉、张嘉鑫（兰州大学法学院）
内容提要：2013年我国《公司法》针对公司资本制度进行了大幅度修改，通过降低门槛和认缴制适用等变革淡化了资本三原则的决定性作用，但仍沿用了法定资本制。在全球经济下行及我国经济转型背景下，以《公司法》修订为契机，公司资本制的路径选择及发展中的制度体系再度引发了研究思辨。公司的本质在于外部财产管理中委托代理关系的组织化构建，应当充分发挥董事会作为受托人的专业能力和作用，授权资本制是更能体现信义关系并符合效率价值的资本制度。结合对英美完全授权资本制和日本折中授权资本制的述评，分析我国公司资本制的历史沿革与当下的市场环境可知，未来我国公司资本制度应当最大程度激发公司活力，逐步向授权资本制过渡。基于委托代理理论,可以通过外部监管与内部治理的双重策略规制逐步放宽公司资本制度，控制可能增加的代理成本，实现各方利益均衡与市场健康有序发展。
关键词：委托代理理论；公司资本制度；授权资本制；信托理念
9.规则、原则和实施证券法的竞争
作者：[美]詹姆斯·帕克（著）、薛前强（译）（加州大学洛杉矶分校法学院，中央民族大学法学院）
内容提要：证券执法可分为规则执法和原则执法。与原则执法相比，规则执法成本较低且争议较少。因为特定规则倾向于反映行政制度的技术要求，而原则则反映更为广泛的社会价值观。行业执法者可能会根据行业价值来狭义地解释原则。相反，公共价值的维护者倾向根据社会价值观进行原则执法，但有时也会因其政治抱负的原因超出、偏离既定目标。企业家类执法者更倾向于支持原则执法，但会因个人逐利原因而产生颇富争议的案件结果。在集中式执法与分散式执法之间的选择从根本上表征的实际是在与证券执法有关的价值一元论和价值多元论之间的抉择。证券集中执法论背后的动机是消除反映不同价值观的执法方法之间的冲突。但采用集中执法的代价是抹杀了执法人员多样化所带来的优势。通过识别不同执法者的特殊优势而非专注于是否产生最佳执法量，分散执法是最合理的执法方式。
关键词：证券执法；规则强制执行；原则强制执行；证券交易委员会
《国际法研究》20 21年第4期要目
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1.论“南极条约地区”的地域范围
作者：吴慧、张欣波 （国际关系学院，中国现代国际关系研究院）
内容提要：明确“南极条约地区”的地域范围是适用南极条约体系和中国进行南极立法面临的基础性问题。经考察，“南极洲”“南纬60度以南的地区”和“南极条约地区”的三者表述应为同一概念。基于南极条约体系的各项条约和《南极条约》原始缔约国的相关立法实践，“南极条约地区”在不同时期所指代的具体范围，已从最初只包含南纬60度以南的大陆、岛屿、冰架和所谓“领海”，扩展为当前包含南纬60度以南的整个地区。鉴此，中国可考虑将“南极条约地区”视为南纬60度以南、包括海域在内的整个地区，但应在立法和政策实践中保持一定的灵活性。
关键词：《南极条约》；南极条约体系；国别南极立法；南极条约地区；地域范围；南极海域
2.国际惯例与国际习惯的概念界分及现实考察
作者：翟仲 （华东政法大学国际法学院）
内容提要：由于翻译用语和不同学科概念使用的问题，国际惯例与国际习惯的概念界分有时并不明确。在国际公法领域，国际惯例是不具备任何法律效力的“通例”；国际习惯是国家间具有法律确信的不成文实践，是正式的国际法渊源。但早期的国际公法学界经常混淆国际惯例和国际习惯的用语和概念。在国际私法领域，国际惯例和国际习惯皆指不具有法律确信的国际商事惯例。在国际经济法领域，国际惯例和国际习惯的用语表达大致等同于国际私法中的概念表述，主要是指国际经贸关系中的国际商事惯例。国际私法中的国际惯例可以通过纳入合同从而在当事人之间发生法律效力。在国际私法的仲裁和司法实践中，出现了国际惯例独立于当事人意志适用的现象，导致国际惯例的适用日趋接近于法律规范。虽然这并非意味着在国际私法领域国际惯例已获得同国际习惯一样的法律地位，但是国际惯例“扩张化”适用的趋势也揭示了国际惯例独特的适用路径及其隐含的“准规范效力”。
关键词：国际惯例；国际习惯；通例；国际商事惯例；商人法
3.301条款、301调查及关税措施在WTO下的合法性问题探析
——以中美贸易战中的“美国——关税措施案”为视角
作者：张军旗 （上海财经大学法学院）
内容提要：“美国——关税措施案”是中美贸易战中的关键争端。美国以301调查报告为基础对原产于中国的商品加征关税，被中国诉至WTO。在先决问题上，专家组未对301调查事项及关税措施是否属于WTO事项做出应有回应。关于被诉“措施二”中25%的关税是否属于本案专家组职权范围，专家组做出了正确结论，但存在法律适用方面的错误。专家组还适当地否定了美国关于“双方已经找到解决问题的方法”的主张。在主要问题上，专家组以举证不足为由认定美国的关税措施未满足公共道德例外的要求，从而违反了GATT1994第1条和第2条，其论证总体上合理有据。另外，从学术研究的角度看，301条款本身、本次301调查及关税措施均违反DSU第23条。
关键词：中美贸易战；301条款；301调查；“美国——关税措施案”；合法性
4.离岸信托避税规制的域外经验及其启示
作者：崔晓静、陈镜先 （武汉大学法学院、国际法研究所，武汉大学法学院）
内容提要：作为信托的类型之一，离岸信托是指根据外国法律设立的信托。在信托本身固有的灵活机制之上，离岸信托充分利用了离岸管辖区的税收优势，成为国际税收筹划的一项有力工具。纳税人利用离岸信托避税的方式主要包括设立特殊类型的离岸信托、筹划信托或其当事人的税收居民身份、在离岸避税地累积信托收益以及利用离岸避税地不透明的税制。为了规制离岸信托的避税行为，英国、美国、加拿大、法国等国家已经建立了自身的信托税制。中国应当在借鉴域外经验的基础上，明确信托的基本征税规则，建立针对离岸信托的反避税规则体系，加强对离岸信托的税收信息监管。
关键词：离岸信托；税制；避税；法律规制；特别反避税规则；一般反避税规则
5.美国人权政策：企业游说
作者：[法][美]埃米莉·哈夫纳-伯顿、[美]海蒂·麦克纳马拉（著） （美国加州大学圣地亚哥分校全球政策与战略学院、国际法实验室，美国加州大学圣地亚哥分校）
张伟、郑学易（译） （中国政法大学人权研究院，中国政法大学人权研究院）
内容提要：利益集团在美国人权政策上采取积极的立场，对世界各国产生了影响。在就此问题花费的游说资金中，上市公司的支出占据了大部分。2007至2010年间有关美国国会游说的数据集描述并解释了企业就美国人权相关立法进行游说的变化，同时，也证实并解释了为什么大型石油、国防和科技公司在试图影响美国管理全球人权方法上的金钱投入比其他任何游说团体都多。这些企业在进行一项政策游说时，很少公开阐明利益和意图。此外，美国国会将人权与其他立法领域联系起来的做法激励了某些企业介入人权决策制定过程。这对于促进世界的人权究竟是好事还是坏事，仍是一个紧迫却尚无定论的问题。
关键词：利益集团；美国人权政策；国会游说；美国人权相关立法；贸易
6.国际私法国际前沿年度报告（）
作者：杜涛 （华东政法大学国际法学院）
内容提要：席卷全球的新冠肺炎疫情给国际私法带来了新课题，一些国家立法将抗疫措施作为强制性规定或不可抗力，成为国际商事合同履行的障碍。人工智能和大数据技术的发展带动了欧盟和瑞士等国家国际私法立法的变革。美国联邦最高法院在管辖权领域继续创造新判例。海牙管辖权项目取得新进展。中国法院判决继续得到澳大利亚、新西兰和BVI等国家和地区的承认与执行。海牙国际私法会议、国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会等国际组织在物权、债权、家事、知识产权等领域的国际私法立法日益向纵深迈进。跨国公司与人权的国际私法问题越来越引起全球关注。英国脱欧引发的国际私法纷争迄今未有定论。
关键词：国际私法；管辖权；欧盟；海牙国际私法会议；国际统一私法协会；联合国国际贸易法委员会
《河南财经政法大学学报》202 1年第4期要目
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1.法解释视角下土地经营权的类型化
作者：高林娜、程雪阳（苏州大学王健法学院）
内容提要：土地经营权类型化是厘清土地经营权法律关系，落实“恒产恒心”“融资担保”的农地“三权分置”改革目标，满足农业生产经营多元化需求的必然路径。通过运用“归源判断”“事物本质”等类型化思维，实现土地经营权构造的体系化。土地经营权作为一种集合性概念，以物权法定作为土地经营权类型化的标准，运用“登记＋期限”的类型化要素，将土地经营权分为物权性土地经营权与债权性土地经营权。物权性经营权进行不动产物权登记，以登记生效为原则；债权性经营权进行备案登记，赋予其部分物权效力；不进行登记的，效力为债权。通过此种方式，形成土地经营权的三层次保护格局，既能够满足农业生产实践的需求，又能够解决土地经营权解释难题。
关键词：土地经营权；类型化；登记＋期限；体系解释；漏洞填补
2.生态整体主义视域下野生动物保护的法理审视与制度完善
作者：白洋、胡锋（山东理工大学法学院）
内容提要：生态整体主义思想是野生动物保护的法哲学基础。从利奥波德、罗尔斯顿对生态系统内在价值的肯定到奈斯提出的深层生态学塔式理论体系，生态整体主义思想对野生动物保护的借鉴价值是循序渐进的。现行野生动物保护立法存在保护范围狭窄、相关立法较为分散、处罚范围及力度受限、管理权限交叉重叠与市场监管缺位等问题。我国野生动物保护法的修改，应采取生态整体主义进路，将“公众健康安全”内容写入立法，多措并举拓展野生动物保护的外延，建立野生动物利用黑名单制度，扩大违法行为的处罚范围，加强监督管理和信息公开，实现国家重点保护野生动物名录动态化管理。
关键词：生态整体主义；野生动物保护；法理审视
3.社会信用地方立法精细化问题研究
——以18部地方性法规为考察对象
作者：郭秉贵（西南政法大学行政法学院）
内容提要：信用是市场经济的基石和灵魂，以信用立法推进社会信用体系建设是必然的发展趋势。近年，社会信用地方立法的数量不断增加且呈现出加快趋势。考察目前已颁布的18部信用法规，立法“切口”不同导致规范对象不一致、信用信息识别及分类多元化导致评价标准不统一、信用联合奖惩机制不完善可能产生合法化危机、传统的信用管理和刚性监管理念待转变等问题直接影响到立法的质量，加强反向制约明确社会信用的概念内涵、肯认最大共识构建社会信用领域的基础规则、把握信用奖惩机制运作机理科学设置奖惩措施、综合柔性监管理念推动信用治理法治化，为社会信用地方立法实现从有法可依向良法善治的转变提供思路。
关键词：社会信用；立法精细化；联合奖惩；信用治理
4.无人驾驶汽车运行中隐私权保护困境与进路
作者：杜明强（贵州大学法学院）
内容提要：无人驾驶技术在给人们生活创造价值的同时，亦附带隐私数据安全风险。依托数据＋算法为支撑的无人驾驶汽车，在运行过程中的隐私权侵权形态主要表现为侵害个人隐私、侵害信息性隐私权和侵害自治性隐私权。因智能技术对隐私的强控制力致现行法中所确立的知情同意原则失灵，个人隐私控制理论功能衰微，算法自动化决策使得隐私信息被规模化处理，隐私权受侵害后司法救济日显乏力。面对无人驾驶技术引发的隐私权保护困境，结合我国实际，需多策予以应对：既强化隐私权的立法保护，优化现行法规体系，重视“算法权力”的法律规制，又注重技术保障，从设计阶段导入隐私保护的理念；既充分发挥企业的自我规制功能，更要加强公共机构的监管，以合力共促无人驾驶汽车产业发展和隐私安全保护间的平衡。
关键词：无人驾驶汽车；隐私侵权；法律保护；技术保障
5.犯罪协作视域下破解人脸识别认证行为的刑事规制
作者：刘双阳（东南大学人权研究院）
内容提要：人脸识别认证作为有效的个人身份核验方式，应用场景日趋丰富。建立在产业化分工协作基础之上的破解人脸识别认证利益链映射出异于“共犯一正犯”中心化结构的犯罪协作参与模式，形成扁平化的链式协作犯罪形态。网络帮助行为的法益损害倍增、上下游之间意思联络弱化使得破解人脸识别认证行为与关联犯罪实行行为难以认定为传统共同犯罪，具有不同于帮助犯的独立性。在司法层面引入片面共犯归责模式无法准确评价网络帮助行为的刑事责任，直接通过立法将其正犯化更有利于归责的实现，对具有高度抽象危险的破解人脸识别认证行为有必要适用单独正犯归责模式进行预防性规制。选择规制路径应区分破解方法的技术性质及法益侵害内容作类型化处理，图像合成型破解行为适用帮助信息网络犯罪活动罪，数据抓包型破解行为适用提供侵入计算机信息系统程序、工具罪。
关键词：破解人脸识别；犯罪协作；网络帮助行为；片面共犯；正犯归责；类型化
6.商事调解员公正性与当事人自决权的冲突之解决
——基于语境伦理学视角的探讨
作者：郭高峰（河南财经政法大学法学院）
内容提要：现有的商事调解伦理要求商事调解员既要保持公正性又要尊重当事人的自决权。然而，实践中商事调解员公正性与当事人自决权经常发生冲突。把语境伦理学引入调解程序具有诸多优势，能够有效地避免这种冲突。但是，在运用语境伦理方法时，为避免调解员滥用自由裁量权，应当构建一定的商事调解语境伦理原则作为商事调解员遵守的指南。相较于法律正义，商事调解的语境伦理方法能实现一个更加正义的争端解决结果。
关键词：商事调解；调解员公正性；当事人自决权；语境伦理学
7.论行政和解制度的规范建构
——基于行政过程论视角的分析
作者：王由海（中国政法大学法学院）
内容提要：在社会转型时期的中国，随着行政任务的持续更新以及行政纠纷的日益多元化和复杂化，一种强调沟通、对话、妥协进而达成合意的行政和解制度正在形成，并持续冲击传统的行政法理论。作为一种公私合作治理的新形态，由于法律属性的含混不清，行政和解面临着法律依据欠缺、适用范围不清、和解程序缺位的实践困境。无论是契约说还是混合说，传统行政行为型式论都聚焦于末端环节的和解实现手段，无法完整揭示行政和解的“面纱”。行政过程论视野下行政和解包括行政调查、行政协商、行政协议或单方行政决定的复合性行政行为，属于“基于协商的行政行为＂。行政调查和行政协商为“行政上的一般性制度”，与末端环节的行政协议、行政决定一样都必须接受合法性规制。为了回应行政和解的泛化和滥用危机，应当从创设准据、适用范围、正当程序以及救济机制等方面完善行政和解的法治化路径。
关键词：合作治理；行政和解；行政过程；合法性控制
8.矛盾化解型诉讼的形成与科学诉讼机制的建构
作者：刘用军（河南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：改革开放至今40余年的法治发展中，我国诉讼模式也出现了政策型诉讼、裁判型诉讼和矛盾化解型诉讼三种类型，当前我们已在着力构建并实践着矛盾化解型诉讼。矛盾化解型诉讼诞生的总体背景是社会转型带来的矛盾激增和案件量上升，危及到社会稳定的任务和和谐社会的目标。矛盾化解型诉讼的特点是重司法的大局观和推行司法能动主义，实现联动办案，追求结案彻底，简化诉讼程序，提升司法效率。但矛盾化解型诉讼客观上也带来一些问题，即未能有效减轻司法压力，弱化了诉讼权利保障和程序正义价值，混淆了司法程序与政府社会治理的功能差异，也一定程度上影响到审判中心诉讼制度的实现。当前，矛盾化解型诉讼的基本格局和趋势仍然难以撼动，但也应当对此有所补救，即适当增加司法人员的数量，激活非诉讼程序，有节制适用简易诉讼程序，维持诉讼程序的中道性，调整认罪认罚从宽制度中检察机关的主导性，保障审判中心诉讼制度的实现。
关键词：裁判型诉讼；矛盾化解型诉讼；诉讼权利；审判中心；科学诉讼机制
9.认罪认罚从宽制度的法律经济学分析
作者：姜保忠、来宇（河南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度在实践中已全面推开，传统法学研究方法在分析认罪认罚从宽制度的价值与合理性方面存在局限，经济学中的边际效益理论、博弈论方法可以为认罪认罚从宽制度提供理论支持。从经济学的视角，认罪认罚从宽制度的适用带来了社会正效益，形成控辩双方主动适用认罪认罚从宽程序的纳什均衡，提高了被追诉人预期赔偿数额。认罪认罚从宽制度的有效运行需要相关诉讼机制的完善，包括构建强制信息交换制度，采用确定刑量刑建议，建立减刑比例与被追诉人赔偿情况之间的关联机制等。
关键词：认罪认罚从宽；边际效益递减；成本；收益
10.认罪认罚案件中精准量刑建议引发的冲突与调适
作者：陈艳飞（北京理工大学法学院）
内容提要：司法实践中，精准量刑建议呈现主导性、普遍性、偏差性和机械性四个特征。其在适用中引发了控辩审角色的冲突、公正与效率的冲突和司法责任的冲突等多方面的问题。这并不意味着精准量刑建议的正当性缺失，相反，其有着重要的制度根源：其是顺应国际潮流实现刑事诉讼公力合作的产物，是策应司法改革实现刑事诉讼模式二元转型的现实要求。为化解精准量刑建议引发的冲突，应当转变理念，超越门户之见回归制度本来意蕴，由量刑权的争夺转向公正和效率价值的实现，由角色的错位转向诉讼模式的理性回归；应当坚守精准量刑建议的提出及审查规则，通过明确实体法依据实现量刑的静态公正，通过规范程序要件实现量刑的动态公正；应当构建精准量刑建议冲突的调适机制来实现对失准量刑建议的纠偏。
关键词：认罪认罚；精准量刑建议；冲突与调适；公力合作；诉讼模式
11.人民法院法官绩效考评制度改革回顾与展望
作者：李国华（西北大学法学院）
内容提要：自1978年以来，受人民法院在不同时期承担的不同任务、中央对人事制度的适时调整等因素影响，人民法院法官绩效考评制度改革历经三个阶段。第一个阶段是1978年至1996年初步展开时期，首次针对法官绩效考评建章立制；第二个阶段是1997年至2013年走向成熟时期，围绕法官的职业性、专业性探索符合审判规律的法官绩效考评制度；第三个阶段是2013年至今全面深化时期，主要措施包括及时调整《法官法》相关规定，加大考评院庭长，重塑考评指标、考评方式和考评结果运用，优化考评委员会的人员组成等。改革遗留的问题与改革新要求均预示着有必要继续推进法官绩效考评制度改革。面向未来的人民法院法官绩效考评制度改革在理念上应当秉持循序渐进的改革路径、坚持公正与效率并重的目标设定、深度应用现代信息技术。根据中央召开的历次司法改革会议所提要求、法律修改内容，下一阶段的人民法院法官绩效考评改革重点应当从考评模式、考评内容、考评等次和结果运用三个方面进一步展开。
关键词：司法改革；法官绩效考评；审判管理；司法责任制；法官考评委员会
12.民事执行异议之诉问题研究
作者：王静（河南省高级人民法院）
内容提要：民事执行异议之诉是实体性执行救济制度，在实践中与普通民事诉讼制度相互吸收排斥，与民事审判监督、民事执行监督之间密切关联，司法实践容易认知不一、适用混淆。厘清民事执行异议之诉与其他相关民事程序界限，确定关联程序的“连接点”，才能明确民事执行异议之诉受案范围的除外情形：担保人、优先权人要求停止对标的物执行的异议、公司要求停止执行股东在公司股权的异议、债权人对于执行法院不同意其参与分配所提异议及其他三种特殊情形的异议，逐帧完善民事执行异议之诉制度。
关键词：执行异议之诉；受案范围；执行救济；制度匹配
13.个人信息保护领域检察公益诉讼的适用
作者：张龙、徐文瑶（烟台大学法学院）
内容提要：个人信息具有公益属性，可以成为检察监督权行使的对象。检察机关通过提起个人信息保护检察公益诉讼，能够对滥用公民个人信息的行为形成有效规制。检察公益诉讼法律法规的可扩张性和试点以来检...
