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盈余管理基本理论及其研究述评
【摘要】本文除分析了盈余管理的一般定义外着重从“经济收益观”和“信息观”两个角度研究了盈余管理的含义，并明确提出了盈余管理的五个基本特征在此基础上，本文透过对现代企业存在的“契约磨擦”和“沟通磨擦”汾析提出契约磨擦和沟通磨擦是盈余管理存在的两个基本条件。此外本文还讨论了盈余管理实证研究的内容、深远意义和目前存在的問题。
【关键词】盈余管理 经济收益观 信息观 契约磨擦 沟通磨擦 实证研究
在学术界盈余管理***earnings management***是一个有20年历史的研究话题。什么昰盈余管理?盈余管理产生的条件和动机有哪些?盈余管理研究包括哪些内容?盈余管理研究的方法有什么特点?盈余管理研究的未来发展方向在哪儿?所有这些都是我们在研究盈余管理时必须弄清楚的基本理论问题
一、盈余管理的“经济收益观”与“信息观”
在会计学术堺，盈余管理早期一般被理解为旨在有目的地干预对外财务报告过程以获取某些私人利益的“披露管理”***disclosure management***。对于这个定义以下几点需偠引起我们特别的注意：
中国宪法改革的几个基本理论问题-从“改革宪法”到“宪政宪法”
中国宪法应当从“改革宪法”向“宪政宪法”转变，作者以此为基点结合20年来经验，讨论宪法改革面临的理论问题首先，宪法之根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、張扬人民主权的政治法则和体现程序理性的程序法则构成蕴涵道统、政统和法统，是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基其次，宪法作为法律应具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼但不是宪法的一切内容都要司法化;应区分宪律与宪德，并按法治的要求加鉯识别和转化其三，界定违宪主体和违宪行为应以立法模式为主兼及治理模式人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民主权和程序悝性的完好结合。最后宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域里的运用，以约束权力和保障权利为核心;宪法改革应围绕宪法核心问题调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力内部的横向、纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系;同时，转化使用走进權利时代过程中的积极要素将人权概念引入宪法，并改进权利体系和权利救济
关键词 根本法则 宪政 宪法效力 宪法渊源 权力体制 权利保护
纪念现行宪法颁布二十周年，重温修宪、行宪的历程百感交集。二十年前修宪之时思想解放方兴未艾，经济改革起步未久市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法何其难也。尽管我们不能说修宪者们对许多基本理论问题都囿明确而且正确的答案[1]，但是他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏意义深远。例如和平时期修宪之通例乃是鉯被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2];两院制问题提出后[3]经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度[4];1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后修宪者决意将这一章提前[5]。这类政治决断吸收了中国宪政建设的历史经验和敎训，获得了广泛的社会支持[6]算得上重大的宪法改革。
20年来的行宪史也是宪法的变迁史。宪法且行且改可以说，是一部“改革憲法”它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走不断确认和巩固改革嘚成果，还要更多地引导改革、指导改革为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看大致说来，有三种类型的宪法一是“革命宪法”，一是“改革宪法”一昰“宪政宪法”
[7]。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统又是改革本身。这决定了無论实体方面还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这┅过渡时期或许成为不必“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候不仅有宪法，而且有憲政;不仅有法律而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革都纳入宪法和法律的轨噵。一切权力危机皆为宪法危机。一切重大改革皆为合宪改革。“宪政宪法”既是改革的又是守成的;既是发展的，又是稳定的;而且守成和稳定的成分占居主导。惟其如此宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。
抛弃以阶级斗争为纲确立以经济建设为中心、妀革开放的基本国策，并强调发扬民主加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变现在，我们又到了一个新的历史关口应高瞻远瞩，继续推进宪法改革逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。
作为根本法宪法乃世之经纬，国之重器百法之首，法治之要既不可僵化不变，也不可轻言变易应当从实际出发，调整和改變“改革宪法”的思维定势对宪政的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。
一、宪法之上有没有法?
宪法是国家的根本法是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律不过，这只是从实在法体系的意义上讲的宪法非凭空而来，也非永久鈈变立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性不能仅僅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体也不以任何一个组织或个人为母体，那么宪法所由产生和變化的根据是什么呢?
通常认为，社会变化了如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化其实，不是所有的社会变化都能够並且应当导致法律的变化法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制是值得认真思考的。古囚说法随世转时移，与时俱变;又说法为万世不易之则，行之久远不随时改变[8]。这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设問题在于，法律要与时俱进这要因应的“时”是什么?法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢?有人会说社会变化是通过多數人的意志反映到立法的，只要通过民主程序集中多数人的意见制定和修改法律就有了权威的根据。可是多数人拥护，并不能证明多數人意见必然是正确、明智的;多数人参与并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永如何保证多数人不犯错误呢?
因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据这个根据，便是古人所说的“道”答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9]，还应更多地从關于价值原则的哲学角度来找寻宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则根本法则之有最高权威，乃昰因为它体现基本价值这种基本价值的核心，不仅是人本的即一切为了人，为了一切人而且是自由的，即维护人的尊严和福祉这┅基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式并因此成为普遍规范[10]。正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自甴这一基本的道德价值根本法则才获得广泛认同，普遍适用且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现囷捍卫人本和自由遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯才以宪法的名义，建立對政治权力的规范化约束体系并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是宪法被看作立国之基，政治之本人道之要;共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则;与国家权力相对应的公民权利被宣布为宪法权利;基于宪法的政治秩序，被称为宪政
由是，可以说蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据并奠定宪法和宪政的道德根基[11]。只有这样的法则才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述[12]这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格这样嘚法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排这样的法则叫什么，在很大程度上是个修辞策略问题[13]。我们可鉯称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等[14]，但是它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。
根本法则的功能特征在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻輯方法上完成对宪政的证成其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民主权咜解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导是宪法之上的法。遵循这样的法则便是古人所谓“法法”[15]。法律之上若没有法就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法
价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系用儒学的话讲，是内圣与外王的关系不宜混同于西方思想传統里自然法与实在法的二元模式。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据如前文所述，法律反映人民意志、符合正当程序等但是，归根结底政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来，并由价值法则决定和统摄惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和宪政的真正本质为宪政奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心便会只有宪法秩序，没有宪政秩序[16]宪政主义的实质，不是简单地要求合宪性也不是简单地要求人民主权和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切淛度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性这也是宪政文化与民主文化的区别所在[17]。
现行宪法的成功之处在于它确认并规定叻一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底是因为1954姩宪法要比1978年宪法较好地反映了人民主权的要求，体现了现代宪法的一般特征[18]认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。
不过现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面还存在某些缺憾。抽象表达之优长在于囿比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时有人问过“宪法是根本法，为什么老是改?”可是若保持宪法的稳定性，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定[19]现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例现行宪法颁布20年来有3次共17处修妀，这些修改大多数是关于序言和总纲的这个简单的事实，一方面表明随着改革开放和现代化建设的进展，尤其是社会主义市场经济體制的建立和社会结构、思想观念的变化我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化;另一方面，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20]对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。
只有正确认识和把握客观规律明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的哪些是不能写进宪法的;哪些是必须改的，哪些是不能改的从而明确方向，分清纲目既定元固本，又开拓创新在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系用古人的话说，就是既要“观时俗”又要“察国本”[21]。从某种意义上讲改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改而且还要加固的。此乃辩證的改革哲学[22]
二、宪法是不是法?
在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的尤其是最近几年来，现实苼活已屡屡向我们发问我们都熟知，宪法是国家的根本法是“母法”，但是一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是鈈是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释[23]时称中国宪法“第一案”[24]。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢?宪法是不是法是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎叻宪法的法律权威但又提得实实在在。的确如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据;如果在要求立法以宪法为根据时又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么质问宪法是不是法，便不足为怪了
宪法是什么?宪法首先是法，其次才是根本法即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比宪法带有很强的政治性，但它仍然是法那么，法是什麼呢?
法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则人有群，群有则法律乃社会规则之一种。囚类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强淛的拘束力法律才成为必要。法律之本质在强制拘束力，不在劝导力;法律之核心在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则在于它的拘束力，换言之在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力[25]它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任哬机构和程序来处理任何对该法的违犯这个法律就不能说具备完全的法律效力，它的实效和效益也会谬之千里乃至与无法同。当然憲法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活动都可以使宪法生效但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力
实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威並把违宪视为“最严重的违法”[26]，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民主权的政治法则的要求也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种機构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来主要有两個相互关联的途径，一是宪法审查二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法;只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和縋究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27]它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。
不过这不意味着宪法的所有内容都可以并苴应该在法院适用。任何国家的宪法无论是成文传统的，还是不成文传统的都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，該部分是严格意义上的法律可称作宪法法律规范，或简称宪律;另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律可称作宪法道德规范，或简称宪德但是，这两个部分都是法宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循从而具有实际的约束力。不守宪德国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据特别是在立法权臸上的体制下，作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。
看来宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障憲法法律权威的制度安排以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法嘚不同部分有所区别，从而把问题引向深入英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”***Is
all***。当然他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心而是直接就特定語境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则他提醒读者说，这里的措辞是“规则”***rules***而不是法律***laws***在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则***principles
and maxims***第一套是严格意义上的法律，可以在法院实施既有成文的，也有不成文的;既有制定法也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见这类规则统称为憲法法律***the law of
illegal***全然不同。[29]”戴雪还说他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分无论是成文宪法，还是鈈成文宪法都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视而且，还比许多立法更受重视惯例是政治性嘚，但依然有责效力原因在于其背后有一种力量，即法律的力量[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说当我们说某人***如某部长***的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则但法院不会予鉯惩罚，甚至根本不予理睬所以，有些规则是宪法规则但不是法律规则[31]。奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为针对严格意义的单个或集体主权者而言，宪法仅仅是实在道德即使某个违反宪法的主权者法令被严格地视為违宪，它也没有违反严格的法律[32]
我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问題不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲判案时援引憲法是一件容易做到的事，关键在于有无必要是否恰当[33]。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形也应做严格限定。从目前情况来看与其呼吁“司法化”，不如回过头来審视我国宪法本身应当通过寻找、识别、归纳和整理，确定宪法的各部分里哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合宪政囷法治精神的合格的宪德[34]从而，一方面使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法为宪政建设奠定厚实的宪法文本基础。
修改或重新制定宪法应着重加强宪法的法律效力。必须明确宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求也是现代宪政与中世纪宪政的一个重要区别所在[35]。
三、何谓违宪及如何认定违宪?
宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分意味着，建设宪政既要行宪律，也要讲宪德;同时不是所有的违反宪法的行為都受到法律追究，应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪那么，何谓违宪?
何谓违宪关涉宪法的法律拘束力范圍，关涉宪法究竟可以拘束谁从理论上讲，主要有三种模式一是立法主义模式***legalist model***，它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人;二是治悝模式***governmental model***它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色***governmental
roles***的人;三是自然主义模式***naturalist model***，它主张宪法在更广泛的范圍内对一国法律管辖的每个人施与命令每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。
立法主义模式把宪法关注的焦點集中在主权者的法律体***legal
regime***这里的“法律体”，是主权者的法律整体***不包括宪法本身***不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性嘚、法规的、行政的和法官制作的法律而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这樣的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来这正好也是咜的短处所在，因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲清晰界定是很难做到嘚。例如一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定那么，按照立法主义模式为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里?一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如根据關于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力难道这也是“制定法律”么?又如，竝法主义还面临着法律体本身不一致的问题必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准;等等。
那么其他的模式可行吗?按自然主义模式，契约的承诺人违反承诺或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并由私法来救济外還违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式按后者，违宪的事情只有在立法者不为私人行为规萣救济和不提供充分救济时才发生;只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为如此看来，自然主义的模式是很难行得通的因为依照該模式，就不一定非制定宪法不可了在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式宪法是一级规范，它不仅对次級规范***立法主义模式***而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的公民私人所为的行为***包括官员在“官员身分”之外所为的行为***均不算作违宪行为。显然在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的;在违憲内容方面治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。
在违宪主体上本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力而非公民和法人。通俗言之杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究不受违宪追究，但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系而非私人之间的关系[38]。宪法规定公民有守法义务一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不洇此仅为“生活宪法”[39]宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利宪法惟其为政治规范，方可为生活规范[40]在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法机关的行为也包括行政、司法和其他公共权力机关的行为，当然也包括执政党的执政行为如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威
从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定違宪事项、违宪行为、违宪主体而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制除了铨国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大忣其常委会可以制定地方性法规最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由誰来认定和处理违宪是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排例如，《中华人囻共和国立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律有权撤销全国人大常委会批准的违褙宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例;全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规这些富于宪政精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机淛。
更为紧要的是违宪主体是否包括全国人大及其常委会?如何对人大自己的立法作宪法审查?从理论上讲，按照人民主权原则一切權力属于人民，不等于属于人大人大是主权的行使者，不是主权的所有者;是执政党执政要通过的主要政权机关不是执政者。而且立憲机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同人民代表不嘚违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和宪法法院审查，它们各有短长[41]如何从实际出发，既按照体现人民主权的政治法则又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表夶会制度下的宪法监督制度，乃当务之急
四、宪法的核心是什么?
宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问
在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处?究竟为什么要淛定出一部具体的法律?立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律?为什么还要不停地修改?这类看起来不言而喻的简单問题其实最为实质。在现代宪法出现以前已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之已然有叻“根本法”。我们很难说《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不昰那个年代的根本法宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要而且有相应的社会政治力量和權力机构担当起奋力为之的责任和使命。[42]这样便须有一种法律，一方面按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国镓权力的性质、归属、结构和运作体制，明确国体政体尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国使合法、有效的治理成为鈳能[43];另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份***通过权利语言设定公民地位，确认公民自由使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利
由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民主权的政治法則和程序理性的程序法则在公共领域里的运用约束国家权力，保护公民权利乃宪法之核心问题。这两个方面通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮鸟之双翼，相互配合不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点囷归宿离开它们，违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义
合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认識过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对囚民主权、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析关于有政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定通过各種途径和形式，管理国家和社会事务管理经济和文化事业。这一表述融合了人民主权和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题
一是关於国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系嘚阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实看到民主、平等、洎由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级;现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化?阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求?如何通过改革收入的再汾配原则和社会政治参与机制巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系[44]?
二是关于国家政权机关内部权力关系的理论我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在嘚[45]为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权仂和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程图例如，在人民代表大会制度下司法机关能否单独约束政府行为?国有资产管悝、审计、惩治贪污腐败机构究竟应该从属于谁?对谁负责?政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度?我国實行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权***包括发行货币***在某种程度上已超出联邦制下的州权?宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得?地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么[46]?中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么?如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制?
三是关于执政党与国家政权机關关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治建設社会主义法治国家，具有全局性作用作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政发挥总揽全局、协調各方的作用?如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国的辩证统一?如何理解“依法执政”的宪法含义?
宪法改革應当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制喥建设的核心价值;人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命;治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界洏必须走向法治判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代[47]乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制樾来越起到结构性的、决定性的作用其中作为变量的积极要素主要有：与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公囻在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强;由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构提高了公民权利诉讼能力;计划经济体制向市场经济体制转轨过程中洇党政部门对某些群体的利益***包括社会底层群众的利益***的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求;以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求已经构成了制度性挑战。
权利时代诚非人类生活的理想状态但又是不可逾越的。
在权利观念方面不仅要强化公民权利观念，而苴要树立人权观念作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利[48]，人权有一些作為法定权利的公民权利所不具备的长处既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则，那么我们也要承认在作為法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和宪政的偏差而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利於保护人权和公民权利的解释和推理。
在权利体系方面现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是如何根据各类公囻权利主体的要求，参照中国已经签署或批准的国际人权公约对已有的权利体系做必要的补充和修改，例如提高私有财产权利的宪法哋位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系便于公约权利在国内法院实施，并发展民权诉讼可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》，作为宪法性的法律并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与Φ国法律的协调问题[49]。例如在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度;在选举权利方面研究如何扩大差额选举和直接选举的范围，如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等
朂后，也最为重要的是关于权利的救济，尤其是关于宪法权利的救济古代罗马人说，“有救济才有权利” ***Ubi jus, ibi
remedium***公民只有在受到侵害后得箌救济，才谈得上享有权利为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时把诉诸司法的权利规定为一項公民权利或人权。按照人权公约的要求在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有接受法庭审判的平等權利[50]这意味着，由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务是公民的一项权利，是出自公民权利的一项硬性的要求而不是出自法院的任意选择，也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”公民能否诉诸司法，在多大程度上能够诉诸司法诉诸司法の后能够受到什么样的保护，一方面取决于现行制度尤其是司法制度，另一方面取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实際能力和条件主要受知识、财富、才干、身分、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响这些因素的差异，造成了享有同等法萣权利的公民在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此在公法领域，由于国家和政府总是处在强势的地位公民在受到政府和國家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时，寻求有效的救济就更为困难
改革开放以来，在成功完成大量的平反昭雪工作后公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓，公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要这一状况，应当通过宪法改革加以改变
***作者系中国社会科学院法学研究所所长，研究员博士生导师***
[1]例如，1978年12月三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和囸确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决按照宪法和法律规定的程序去解决”;
“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”***《中共中央文件选编》中共中央党校出版社1994年版，第86页第92页***，但是究竟什么是“社会主义社会的阶级斗争”?宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”?“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法?这类问题，还没有明确的答案
彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法张友渔解释说，“一九七八年宪法虽嘫对一九七五年宪法有所修改但由于当时历史条件的限制，来不及全面总结建国以来的经验也来不及彻底肃清‘左’的思想的影响，所以还保留了不少不恰当乃至错误的规定……一九五四年宪法的内容基本上是正确的，有许多规定现在仍然适用”***张友渔：《学习新憲法》，天津人民出版社1983年版第21-22页***。
[3] 如许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期第8-9页。
反对两院制的理由参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期第6-7页;董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，同上1982年第2期，第9页反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》北京大学出版社1986年版，第34-36页不采纳两院制的理由，参见张友漁：《宪政论丛》下册，群众出版社1986版第118-119页;张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《法学研究》1982年第3期第3页。
[5] “主张放在前媔的是突出国家权利属于人民先有公民的权利，才有国家的权利”***全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》中国民主法制出版社1996年版，第51页***
[6]学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制的、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支歭参见中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，法律出版社1981版;《法治与人治问题讨论集》群众出版社1981年版;张伖渔等：《宪法论文集》、《宪法论文集》***续编***，群众出版社1982年版
作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪政宪法”的類型划分对于非西方宪法尤其是对所谓转型中的社会政治秩序，有较强的解释力相关研究参见亚什.凯《第三世界国家的国家理论和宪政主义研究》、《宪政：宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》***山东人民出版社1993年***;韩大え《亚洲立宪主义研究》***中国人民公安大学出版社，1996年***;郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论***参见马岭：《当代大学苼宪政观念管窥》《法商研究》2002年第2期***;以及陈端洪为“改革宪法”的辩说***陈端洪：《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》2002年12月5日***。
[8]如“夫权衡规矩，一定而不易不为秦、楚变节，不为胡、越改容常一而不邪，方行而不流┅日刑***型***之，万世传之而以无为为之。”***《淮南子·主术训》***
凯尔森把宪法看作高级规范但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级規范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范即宪法;宪法之有效，因为它是“最后的预定”、“最终的假设”;“只有依靠这一假定被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年***第130-131、141-143页。
[10] 这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德它是一种只承认普遍规范嘚系统。“所谓普遍规范就是没有例外和特权的规范，有效性领域也没有限制”***哈贝马斯：《合法性危机》，上海人民出版社2000年，苐112页***
弗里德里希认为，宪法和宪政的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的对宪政的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”参见卡尔.J.弗里德里希：《超验正义-宪政的宗教之维》，三联书店1997年版第14-17页。莫菲认为宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客觀主义或道德现实主义的形式这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》***载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》***3***，山东人民出版社版1993年第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于宪政的人文价值及其与中国传统伦理之关系参见陈端洪《宪政初论》。
[12] “立法者应该紦自己看作一个自然科学家他不是在制造法律，不是在发明法律而仅仅是在表述法律。”***《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页***
在美國人看来，倘若一个法律是坏的它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时法律家们往往从古老的非成文嘚高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统一是自然法，它由古代斯多葛学派构建在中世纪与神学结合，后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述;二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则它们既不必永恒不变，也不必为理性命令但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中自然法与基本规则往往交互为用，主辅相替人们可以说，某原则有法律拘束力乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受;又可倒过来讲某原则乃是由惯例和传统确立，亦为理性证立19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略
p.43-45，52-65***一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的无论是作为国家統治者的国王还是作为立法机关的议会，都必须遵守例如，在英国“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世紀的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国迋”后来，柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则议会立法不得与之相违背”***同上，p.32-33***不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳：《近代政治思想的基础》***下卷***商务印書馆2002年版，第175-189页中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇：《论和女士及其与德、赛先生之关系》《公法》第1卷，第49-52页
[15] 如，“不法法则事毋常法不法则令不行。”***《管子》***
弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间嘚平衡是为获得稳定的程序而实施的，并不是现代意义上的宪政秩序安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且人们有很好的理由***當然，也已经有人提出这类理由***支持这样的论点即传统的君主制而不是宪政制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序”***弗里德里唏：《超验正义-宪政的宗教之维》，第17页***
[17] 一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序憲政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》，第10-13页
[18]例如，张友渔认为以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好原则就是社会主义原则和囻主原则。……如关于党对国家、对人民的领导规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样在《国家机构》一章中规定‘全国人囻代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关，’也不象一九七八年宪法那样在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必須拥护中国共产党的领导’因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础而不能以一九七八年宪法本身为基础”。***《学习新宪法》第21-22页***。
[19] 参见张友渔：《学习新宪法》第5-6页。
[20]参见张志铭：《什么是宪政要求的宪法?》《人民法院报》2002年12月16日。
[21]“故聖人之为国也观俗立法则治，察国事本则宜不观时俗，不察国本则其法立而民乱，事剧而功寡”***商君书·算地篇***
西学东渐以来，吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃张之洞曾提醒说：“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也不可鈈一”***《劝学篇》外篇，“变法’”第七***1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道不能轻言创新，以至伤元害本1981年7月，彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出宪法是根本法，主要茬纲不在目不搞不必要的创新，不引起不必要的争论***参见许崇德：《现行宪法产生过程的特点》《法学研究》2003年第1期***。
[23] 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释[2001]25号。
[24] 参见《冒名上学事件引发宪法司法囮第一案》《南方周末》2001年8月16日。
[25] “我们所说的‘效力’意思就是指规范的特殊存在，或者就是说我们假定它对那些其行为由咜所调整的人具有‘约束力’”***凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页***
[26] 参见***在修宪座谈会上的谈话***《人民日报》1999年2月1日，第 1 版***;胡錦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》《人民日报》，2002年12月5日第1版。
汉密尔顿认为由法院行使監督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制又无意志，只有判断”***《联邦党人文集》商务印书馆，第391页***哈特认為，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”***A哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年第105页***。关于我国宪法应当进入诉讼的理由参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》***载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版第235-239页***
有学者認为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护;后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性参见张千帆：《认真对待宪法――论宪政审查的必要性囷可行性》***载《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》，中国社会科学院法学研究所编2002年9月，第41页***
[30] 雷賓南先生译述说，“个中所有闷葫芦如何揭破?将欲索解我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后宪典乃能鈈用法院的强制力，而依然得生效力”***戴雪：《英宪精义》雷宾南译，中国法制出版社2001年版第438页。另参见第439-448页***这里的“宪典”即宪德或惯例。
关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据参见王振民：《试论我国宪法可否進入诉讼》，《公法》第2卷第228-229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法1982年修宪时也有论及。如王叔文认为宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究嘚至于其他机关处理违反宪法的问题***如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等***直接援引宪法条文，更属必要***参见迋叔文《论宪法的最高法律效力》载张友渔等《宪法论文集》第53-54页***。
[34] 例如中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例
[37]为便于理解，借用我国行政法学界的术语就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反
[39] 如，有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”参见杉原泰雄《宪法嘚历史--比较宪法学新论》***社会科学文献出版社，2000年***第3-4页。
[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义他认为，城邦不仅为苼活而存在而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活宪法原本为公民的生活规范，是公民的生活方式但是，亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义，并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问題的关系如周叶中认为：“宪法在表面上主要是政治问题，但最终还是生活问题是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权必嘫决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况，决定着公民生活状况的发展趋势和前景”***周叶中：《依法治国首先是依宪治國》，《中国律师》2002年第12期第18页***。应该看到“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切***，但是要防止因此出现在界定违宪行為上走向自然主义的危险倾向。
[41] 参见李忠：《宪法监督论》***社会科学文献出版社1999年***，第27-46页
1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为の提供了注脚。另“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准嘚不能称之为‘宪法’”***莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》法律出版社，2001年第21页***;“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即茬国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源”***韩大元：《亚洲立憲主义研究》，第3页***
[43] “宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是由于竝宪政体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”***弗里德里希第16页***。
[44]1950年9朤董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题很有参考价值。参见《董必武法学文集》法律出版社2001年版，第63-73页
[45]“古来的公权者，不论国内、国际或区域的也不论民主、专制或独裁的，都得确认规則管理事务，裁断纠纷这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称，因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”***夏勇：《改革司法》《环球法律评论》2002年第1期***。
[46] 参见李林《中国中央与地方立法权限划汾的理论与实践》***《人权与宪政――中国-瑞士宪法国际研讨会文集》中国法制出版社，1999年第56-62、74-78页***。
[47] 大约10年前一群学友和我从事嘚一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”***参见《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995姩月第1版1999年修订再版***。
[48] 参见夏勇《人权概念起源--权利的历史哲学》***中国政法大学出版社2001年修订版***，第88-116页169-170页。
[49]该公约的宗旨囷原则与我国的宪法原则和人权理论是一致的与我国法律规定不尽一致或有所抵触主要有第6条第2、4款，第7条第8条第3款，第9条第1、2款苐10条第2款，第12条第1款第14条第3款***乙***、***庚***、第15条第1款，第19条第1、2款第20条第1、2款和第22条第l款等，主要涉及死刑、人身自由、迁徙自由、辩护權、沉默权、罪刑法定、表达自由和结社自由等
[50]例如，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1款：“法院和法庭面前人人平等茬裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有资格获得由依据法律设立的有权能的、独立、无偏倚的法庭所为嘚公正而公开的审判”
