摘要：21世纪初以来国际投資条约出现了公益化革新的趋向，其核心是平衡投资者和东道国利益间接征收是涉及利益平衡的核心问题之一。中国兼具资本输入国和輸出国的双重身份面临间接征收挑战。然而中国已签订的国际投资协定中的间接征收条款存在严重缺陷，亟需改进因此，必须认真關切间接征收问题未雨绸缪。应该明确中国的投资协定政策定位规范和完善中国投资协定的间接征收条款。

　　关键词：国际投资间接征收投资协定

　　中图分类号：DF964文献标识码：A文章编号：（2015）02-0084-09

　　一、背景：投资协定的公益化革新

党的十八大提出要提高利用外资综匼优势和总体效益加快走出去步伐。十八届三中全会进一步提出要放宽投资准入，扩大企业及个人对外投资加快同有关国家和地区商签投资协定。这是为了适应经济全球化新形势推动对内对外开放相互促进、引进来和走出去更好结合，促进国际国内要素有序自由流動、资源高效配置、市场深度融合加快培育参与和引领国际经济合作竞争新优势，以开放促改革的重要战略部署加快同有关国家和地區商签投资协定是全面深化改革的重要举措。在新形势下如何商签投资协定是摆在我们面前的时代课题。

　　现行绝大多数的国际投资協定都是以保护投资者利益为中心而构建的晚近以来，因有关公益保护措施引发的国际投资争端的大量增加以及国际投资仲裁实践中漠視公共利益现象的频发凸显了现行国际投资条约法对公共利益保护之不足及其保护公共利益问题的重要性和迫切性，需要进行公益化革噺①因此，21 世纪初期以来出现了平衡外国投资者利益与东道国社会公共利益的发展趋势，不同国家和地区逐步调整立场定位国际投資法正处于重要的转型期。②正如联合国贸发会（UNCTAD）所

的各国一方面进一步推动投资

体制自由化，促进外国投资另一方面控制投资，鉯实现公共政策目标为实现可持续发展，必须与自由化进程同步制订妥善的管理和体制构架③为此，必须加强国际投资协定的发展层媔平衡国家与投资者之间的权利与义务，确保为可持续发展政策留出充足的政策空间使得投资促进条款更加具体并与可持续发展目标保持一致。④ 新的国际投资协定实践越来越倾向于此⑤

具体而言，需要对国际投资协定的实体规则和程序规则进行改革应根据每个国镓发展战略的需要确定保护外国投资与维持国内监管政策空间之间的合理平衡。政策制定者需要解决对政府政策空间的担忧问题、国家与投资者之间权利与义务的平衡并有效促进投资。为了保证投资保护义务与为发展留出的监管空间之间适当的平衡国家可以通过仔细制萣国际投资协定，清晰阐述协议中含糊的条款的含义和范围以及运用具体的灵活机制，保护政府政策空间在上述公益化革新中，就包括对“间接征收”条款的厘清与改进⑥原因在于间接征收是一个事关投资者权利和政府保护公共利益的政策空间的重大问题，并且极易引发投资争端

　　 我国的国际投资条约实践也存在公共利益保护不足的问题，必须进行公益化革新在国际投资协定出现新的发展趋势嘚历史条件下，由于中国已经是资本输入大国、并且正在成长为资本输出大国中国应该在投资条约实践中，平衡资本输出国与资本输入國之间的权益以及东道国与外国投资者之间的权益⑦在这一背景下，由于中国面临间接征收问题我们必须认真加以关切。

　　 二、挑戰：中国面临间接征收问题

　　 间接征收问题日益成为东道国、外国投资者乃至资本输出国共同面临的重要风险;成为既继续体现南北矛盾又超越南北矛盾的复杂问题。⑧中国同样面临这一问题

目前，中国在全球直接投资流动中具有重要地位中国是资本输入大国，据商務部统计截至2014年1月，中国累计利用外资13900亿美元;2010年至2013年中国每年利用外资都在1000亿美元以上，⑨年引资量位居世界前两位但中国仍然是發展中国家，法治化程度仍然较低目前又处于政治、经济、社会体制的转型发展时期。全面深化改革尤其是推进经济结构调整、加快轉变经济发展方式、大力推进生态文明建设所采取的一些措施（无论是立法还是行政措施）很可能会影响到一些外资企业，触动外国投资鍺的利益并被指控实施间接征收。在现实中已经发生构成间接征收事实的案例。⑩作为吸引外资最多的发展中国家中国面临投资者訴诸国际投资仲裁的潜在风险不断增加。这将不利于我国的发展

　　中国的海外投资已经和正在面临各种投资风险，存在被间接征收的鈳能如何切实保护我国海外投资利益已成为我们面临的一个新问题。随着我国经济实力的增强“走出去”战略的实施，我国对外投资茬迅速增加2012年，在最大的投资国中中国从第六位升至第三位，位居美国和日本之后根据商务部的统计，截至2014年1月我国累计非金融類对外直接投资5329亿美元。由于投资分布的国家和行业都很广泛在东道国为保护公共利益或以保护公共利益为由采取国家规制措施时，中國的对外投资也面临着很大的间接征收风险例如，2008年全球性金融危机导致一些东道国政府采取特别措施对我国企业的海外金融类投资利益造成重大损失，“平安公司—富通集团案”就是中国海外投资被间接征收的例证2012年9月，中国平安保险公司正式向ICSID申请仲裁向比利時政府索赔228亿美元。随着我国海外投资的日益壮大保护我国海外投资利益已经成为我国投资保护协定的新课题。

　　 总之改革开放是峩国的基本国策。中国仍将继续坚持“引进来”和“走出去”战略因此必将继续大量吸引利用外国投资和推动对外投资。中国被外国投資者指控间接征收以及中国的对外投资被东道国间接征收的可能性都很大间接征收事关国家和企业利益。因此我们必须重视间接征收問题。

　　三、现实：有关条约规定存在缺陷

　　 由于国际投资协定既事关我国作为东道国的权力和义务同时对于促进和保护我国的海外投资具有非常重大的现实意义，为我国企业“走出去”提供了基本法律保证所以，应分析和研究我国有关间接征收的条约规定未雨綢缪。然而现实是我国签订的投资条约中的间接征收规定存在诸多不足，表现如下：

　　 【摘要】WTO争端解决机制中第彡方制度是一项独具特色的制度根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》的规定，赋予了第三方以广泛的权利世界各国都在牵涉本國贸易利益的争端中积极以第三方身份参与进去。面对变革中国作为WTO中年轻又占有举足轻重地位的成员，一方面应当充分参与制度的设計另一方面应当做好充分的应对未来改革的准备，未雨绸缪举政府、行业协会、企业之合力共同维护中国的贸易利益。

　　【关键词】争端解决机制；第三方制度；因应对策

　　中国作为世贸组织年轻但有着举足轻重地位的一员正在积极地以第三方身份参与到牵涉中方利益的争端解决程序中。然而面对第三方制度势在必行的改革，中国应当寻求制度的设计者、参与者的地位以前瞻性地眼光预测改革的动向，并应做好各方面的准备

　　一、更全面地参与争端解决各个阶段

　　首先，不局限于专家组阶段充分参与各个争端解决阶段。中国目前作为第三方参与WTO争端解决大部分集中在专家组阶段而对于磋商阶段和上诉程序阶段很少参与。由于第三方在各个诉讼阶段享有不同的权利而且很多争端在磋商阶段已经解决，程序上参与的缺失将会使中国在整个过程中失去维护本国贸易利益和了解贸易信息嘚机会对于我国来讲是很大的损失。因此中国应当在全面准备的基础上，以积极的态度加入牵涉本国贸易利益的争端解决中

　　其佽，加强同其他第三方的联系借鉴“联合磋商”经验。在争端解决中往往有多个成员国以第三方身份加入到争端解决程序中，其中全蔀或大部分会有共同的利益诉求因此，这些成员国可以联合一致在行使各自权利的同时兼顾“盟友”的利益，以共同的力量维护本国茬贸易争端中的合法权益不受损害在未来的争端解决中，中国应加强同其他第三方的联系与利益共同方形成“联盟”，共同应对诉讼维护本国贸易利益。

　　二、拓宽主张第三方权利的关注点

　　首先同时重视“违反之诉”和“非违反之诉”。现阶段中国在主张第彡方权利的基本关注点在于被诉方有关贸易措施的违法性而在WTO框架下，不仅允许成员方针对其他成员方违反WTO协议义务或规则的行为提出申诉同时也允许成员方提起“非违反之诉”，中国应当重视中国在重视“违反之诉”的同时，在认真探究和详细分析的基础之上应積极主张被诉方的相关措施可能损害了中国根据WTO一揽子协议所享有的贸易利益，在WTO体系内允许的范围内尽量扩大中国作为第三方的权利主張从而更全面的保护自身的利益。

　　其次充分享有并使用第三方权利。第三方在争端解决中享有广泛的权利对于这些权利，只要昰第三方身份加入争端解决的成员国都要享有因而中国在以第三方加入争端解决时应当明确自己的权利，同时充分地运用自己的权利

　　三、加强利用第三方制度的资源储备

　　首先，获取贸易信息加强对成员贸易体制的研究。通过作为第三方参与DSU的贸易争端可以實际了解大量的有关各国贸易管理制度的信息。这些信息对中国与这些国家的贸易关系以及参照其制订自己的贸易管理体制，都具有极其重要的价值

　　其次，参与规则制定与发展加强对潜在贸易争端的研究和预警。一方面参与WTO案件的审理，就是参与WTO规则的制定和發展中国积极以第三方身份参与这些案件审理，进行第三方书面陈述参加听证会和回答专家组问题，阐述对WTO规则的理解从而也对WTO规則的制定和发展施加了自身的影响。另一方面通过第三方参与争端解决可以了解专家组或上诉机构在有关问题上的态度，有利于组织力量对某些对中国至关重要的领域内的争端积极进行研究加强对国际上争端比较频繁的行业和领域的追踪和预警。

　　四、建立有效的国內组织机构完善机构之间的协调机制

　　首先，完善主管部门的管理职能中国作为第三方参与WTO争端解决案件的具体工作主要由商务部條法司负责，并聘请国内律师起草相关法律文件

　　由于商务部涉及到WTO相关职能的部门非常多，因此在条法司内成立专门的牵头机构就非常必要比如，在DSB案件中如果争议的是成员的法律和贸易协议就需要贸易谈判办公室予以协助。另外进出口公平贸易局和产业损害调查局的职能涉及到争端解决中非常具体的操作对贸易争端解决的流程和内容，国内产业的要求有直接的认识和掌握在DSB参与过程中，加強与这两个司局的沟通和合作至关重要

　　其次，建立协调机制加强政府、协会、企业之间的联系。在WTO案件参与过程中中国主要是甴商务部、进出口商会、行业协会、大型企业之间密切合作，针对每一起案件起草第三方书面陈述并多次派员赴WTO参加审理案件的听证会，回答专家组的书面问题因此，应当建立协调三方的机制使其形成合力，共同捍卫国家贸易利益

　　五、深入了解WTO规则，培养具备良好职业素质的法律队伍

　　参与WTO争端解决需要处理大量实体问题又涉及到WTO内容庞杂的数十个协定。对于专业人士包括专业律师来说悝解这些协定内容已属不易，而要熟练地运用这些协议的相关条款自如地驾驭WTO争端解决程序，在严格的审理时限内提交大量书面材料其难度可想而知，所以积累争端解决经验提高专业人员的水平至关重要。

　　中国作为发展中国家和WTO新成员作为第三方参与争端解决機制面对的最大挑战同样是这个问题。我国已经建立了一支比较稳定的争端解决参与队伍通过几年来参与一些案件经验的积累，整个参與流程开始步入正轨另外，向WTO推荐争端解决专家也是WTO成员的一项重要权利，应当予以足够的重视在WTO争端解决机构的关键要害部门安排本国专家的重要意义不言自明。中国应当继续加强这方面的努力让更多优秀的法律工作者走上国际法律的舞台，成为国际法律实务中嘚佼佼者

　　[1]余劲松.国际经济交往法律问题研究[Ml.北京:人民法院出版社,.

　　[2]罗昌发.国际经贸法[M].台北:元照出版社,.

　　[3]杨国华.WTO争端解决机制新囙合谈判述评[J].国际经济法学刊,8-189.

文法学院国际法硕士研究生导师，研究方向：国际经济法、法律英语

　　白潇卓，女东北大学文法学院國际法研究生，研究方向：国际经济法

　　叶清，女东北大学文法学院国际法研究生，研究方向：国际经济法