形式与实质之争：税法视域的检讨
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【期刊名称】
形式与实质之争：税法视域的检讨
【作者】 【分类】
【中文关键词】 法律形式主义；实质课税；税收构成要件；税法解释；事实判定
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 248
【摘要】 实质课税原则引发的税法形式与实质之争包括三个层面，即抽象税收构成要件基于经济价值还是法律形式予以确立、税法应当作形式抑或实质解释以及经济活动的私法形式还是经济实质将作为税收构成要件符合性判断的事实基础。实质的探求固然可以在一定程度上实现个案的正义，但脱离形式束缚的实质正义必定是随机和偶然的，不符合税收法定主义的要求。形式主义在税法上依然有其独有的价值，是确保税法的确定性和可预测性价值实现的逻辑前提，也是确保税法权威的必然要求。立法者在确立抽象税收构成要件时，尽管把握用以评价税收负担能力的经济活动的事实核心可以与私法有所不同，但确立“事实要件”仍应当最大限度地承接私法形式，以确保“法统一秩序”的实现。
【全文】【】 &&&& 　　文章摘要（4000字，原文摘录，勿另外撰写，取消注释）
　　近年来以课税公平和量能课税为价值追求的实质课税原则广受推崇，税法形式主义渐失其声，让人每每产生税法中形式不受尊重的错觉。但实质重于形式的绝对化甚至一般化是值得商榷的。
　　一、纷纷扰扰的实质课税原则：形式与实质之争的三个面向
　　实质课税原则首先是一种不受税法条文字面含义的拘束，基于立法目的探求条文实质内容的税法解释与适用的方法。实质课税原则强调的正是税法的实质内容，而非形式的文本，对纳税义务的确定具有决定性的意义。此即实质课税原则引发的税法的实质与形式之争的第一个面向。
　　此外，实质课税原则强调的是，作为小前提的税收要件事实，应依交易的实质经济关系予以判定，纳税人选择的私法形式不作为税法适用的事实基础。这里所指的乃是应税事实的“实质”与“形式”。此为税法的形式与实质之争的第二个面向。
　　也有学者并不认同上述观点，认为只能在具体的实体法中以个别立法把握蕴涵纳税能力的经济事实，而不是外在的法律形式。此时的实质课税原则，所要解决的形式与实质之争，在于确立抽象税收构成要件时用以评价税收给付能力的指标事实，是经济活动的法律形式抑或经济实质。此为税法的形式与实质之争的第三个面向。
　　本文拟分别从上述三个面向对当前税法学研究中普遍存在的实质判断先于形式判断、形式在税法中无意义的观念展开反思性的检讨。
　　二、抽象税收构成要件确立的形式与实质
　　我国现行税法并未明文将依经济实质征税确立为法律原则。学者们力图通过对现有课税规则的“有限建构性诠释”鉴别此原则。但现行税法中存在着大量的规则，足以确证税收构成要件的确立是以形式为基础的。不同的税种建构机制各异，并不尽然要求对经济活动进行实质的探究。仅以有限范围内的现行规则得出抽象税收构成要件的确立遵循实质课税原则的结论是值得商榷的。
　　给付能力原则上由私法形成且表彰于外。就常态而言，私法行为所表彰的权利义务关系与税法所欲把握的经济实质互为表里，相互一致。因此，立法者应当选择以典型的、通常产生特定经济后果的交易形式确立抽象税收构成要件，将形式与实质不符的情形作为例外予以规定，才能确保税法规范能够大量、反复地平等适用。
　　在对社会经济生活事实进行评价时，有意承接私法确立的各种高度抽象化的交易形式进行税收事实要件的描述，可以最大限度地实现税收立法成本的最小化。在以价值为导向的系统化思维之下，纳税人选择以特定私法形式从事经济活动，基于私法形式与商业交易的意义关联，即可预见此法律形式所附带的税收后果，从而在税法的实施过程中尽可能地减少税法与私法规则之间的协调成本。此外，税法的形式性正是以实质分配正义的适度牺牲来确保税法的实施效率。
　　税法虽承接私法确立的法律形式以描述并确立税法上的“事实要件”。但税法必须基于自身独有的价值判断和规范目的对交易作出量能或量益的评价，因此，税法把握交易的事实核心与私法有所不同，并独立于私法作出价值评价。
　　民法调整的在先性在已定程度上决定了以法律形式为基础确立税收构成要件能够在最大限度地节约税法规则的制定与实施成本的前提下实现“法统一秩序”。税法的庞杂正是源于基于经济活动的法律形式确立不同的税收构成要件。就抽象税收构成要件的确立而言，以法律形式为事实基础是为常态，对交易实质的考察仅为例外。
　　三、税法文本解释的形式与实质
　　在解释和适用税法时，应当坚持某一特定条文的字面含义还是基于立法目的和意图确定税法规则的实际内容，文本主义和实质课税原则代表了完全相反的两极。
　　税法是以交易形式为基础进行规则建构的。确定一项交易是否涵摄于某一特定税法规则甚为关键。由规则采取的一般化语言表述的形式所决定，其适用范围不可避免具有开放性。这使得其适用结果具有非融贯性。这为纳税人利用法律形式选择税法条文以获取税收利益提供了巨大的空间。实质课税原则，通过税法的实质解释，即探求符合规范目的的条文“本意”，限制或排除仅满足字面含义的交易适用该规则，从而遏制税法规则的选择适用。
　　实质课税原则所要求的税法的实质解释，实际上就是要求依立法者的立法意图确定税法的真实内容，依税法目的及意旨、经济意义加以解释。因语言表述的有限性未能尽述的“言外之意”，基于税法规范目的重新解释予以明晰，似乎更能使规则的适用最大限度地接近立法者的真实意图。基于规范目的的税法实质解释因此备受推崇。
　　既然要依规范目的确定特定条文的内容，其关键就在于规范目的或立法意图的识别。如果规范目的无法识别，目的性解释便毫无作为。特定的规范目的有如灵魂隐身于形式的法律文本之中，其识别本身充满了争议。要从整体审议的结果中分离出立法机关赋予特定条文的价值判断非常困难。如果这种目的在税法条文中完全未得到反映，就不得不依靠外部资料加以确定，其判断必然具有主观性，可能导致不一致的解释。这决定了基于目的性解释的税法适用可能产生差异性的税收后果。
　　如果允许通过确定
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cbulogin.center.eu13Server is OK中国传统法文化中良善公正之规定及其实践
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【期刊名称】
中国传统法文化中良善公正之规定及其实践
【作者单位】 ，
【分类】 【期刊年份】
【期号】 1【页码】 19
【全文】【】 &&&& 　　在建设具有中国特色的社会主义法治道路时，不仅需要吸收借鉴西方的法律文明成果，也要重视对中国古代文明中优秀的法律文化的坚持和转化，尤其是对于一些良善公正的制度规定及其实践，必须予以发扬光大，使其成为当下中国建设社会主义法治政府、法治国家和法治社会的文化资源。
　　自从2014年10月中共中央第十八届四中全会提出“全面推进依法治国、建设社会主义法治国家”的方略以来，中央领导就反复强调在建设具有中国特色的社会主义法治道路时，不仅需要吸收借鉴西方的法律文明成果，也要重视对中国古代文明中优秀的法律文化的坚持和转化，尤其是对于一些良善公正的制度规定及其实践，必须予以发扬光大，使其成为当下中国建设社会主义法治政府、法治国家和法治社会的文化资源。那么，在中国传统法律文化（文明）中，有哪些良善公正的制度规定及其实践呢？笔者以为，中国古人关于法的认识、公布成文法传统、律条注疏的法律解释学、对环境与资源的保护、慎刑恤罚、尊老爱幼、五听断狱以及追求无讼等，都是中国传统法文化中良善公正的规定以及实践。受篇幅所限，本文仅就环境与资源的保护、慎刑恤罚、尊老爱幼三个方面谈点认识。
　　早在四千多年前的夏王朝，我国的古人就开始注意环境和资源保护，运用法律的规定，来规范人们的行为。据史籍记载，大禹时曾发布禁令，在春三月，不得上山砍伐林木，“以成草木之长”；夏三月，不许入湖泽河川捕鱼，“以成鱼鳌之长”。当时人们已经认识到，保护好自然环境和资源，就可以给人们带来取之不尽、用之不竭的巨大的财富。禹的这一保护自然环境的禁令，后来被商王朝以及西周的统治阶级继承了下来。根据《周礼》的规定，在周王朝时期，还专门设置了“山虞”“林衡”“川衡”和“泽虞”等官职来管理山林湖泽，严格执行保护环境和自然资源的各项法令。
　　至秦代，对环境与资源的保护进一步受到人们的重视。我们从1975年在湖北云梦睡虎地出土的《秦简》中可以看到，秦代对自然环境和资源的保护意识和规定，已经十分周密。根据《秦简?田律》规定，春二月，不准到山林中砍伐林木，不准堵塞水道。不到夏天，不准烧草作为肥料，不准采摘刚发芽的植物，或抓取幼兽、鸟卵和幼鸟，不准毒杀鱼鳖，不准设置捕捉鸟兽的陷阱和网罟，到七月才能解除禁令。只有因死亡而需要伐木制造棺椁的，或者因政府特殊需要而获得君主批准的，才不受上述季节的限制。居邑靠近养牛马的皂和其他禁苑的，幼兽繁殖时不准带着狗去狩猎。汉承秦制，秦代法律规定的保护环境和资源的内容，汉王朝都予以继续执行。
　　经历了魏晋南北朝三百多年社会动乱变迁之后建立起来的隋唐王朝，无论是统治理念（天人合一思想）还是管理经验都比以往各个朝代更为丰富、更加成熟，在运用法律手段保护自然资源和社会环境方面，也更加完善。从唐王朝前期的基本法典《唐律疏议》（653年颁布实施）中，我们可以看到虽然比较分散，但制度设计比较周全的保护环境和资源的规定。比如，根据该法典第404条规定，任何人不得将自家生活产生的污物、废水以及其他垃圾，排到街道、小巷，以污染公共居住环境，违者处罚（“其有穿穴垣墙，以出秽污之物于街巷，杖六十”）。根据第405条规定，山泽陂湖，是生产物品的自然资源，都是全体民众所共同拥有的，应该由大家一起来保护、享用，任何个人都无权侵占、破坏和攫为己有，违者，杖六十。第430条规定：“非时烧田野者，笞五十。”法典对其作出解释日：“非时，谓二月一日以后、十月三十日以前。”意思是，不在法律规定的时间（11月1日至1月31日）内烧草作肥料者，要受到法律的处罚。这条法律实际上是秦律“不到夏天，不准烧草作为肥料”禁令的继承和发展。根据第442条规定，不许毁坏、滥伐树木，违者，以盗贼论处。此条规定，其目的虽然主要在于保护官私财物，但通过对毁坏、滥伐树木的行为的严厉制裁，客观上起到了保护自然环境和资源的作用，是对中国自夏以来的法律传统的继承。宋、元、明、清的法律，承继了唐律的这些规定，将保护自然和环境作为法律调整的内容之一。
　　保护环境和自然资源，成为中国法律文化的优秀传统之一，其背后深层次的原因是中国古人天人合一的哲学理念。该理念，最早起源于远古时期因生产力落后、人们的认识水平不高而对上天（神灵）的信仰和崇拜，人们（在统治者同时也是巫师的操纵下）通过各种祭祀活动，以达到人与天之间的沟通与和谐。至国家与法产生，尤其是进入西周之后，天人合一的理念进一步得到发展；“天”发展成为“天道”，被认为是一个自足的系统，具有完美的德性与自然和谐的秩序。从先秦孟子的“天赋人善性”说，庄子的“天与人合一”说，到汉代董仲舒的“天人之际，合而为一”理论，到宋代程颐、程颢提出“天人本无二，不必言合”“天、地、人，只一道也”之学说，都在强调人必须依顺天、服从天，人不能与天对立，违背天的意志，也不能违背天的秩序；人类所能够做的只是通过“天人感应”，寻求与天的和谐。而保护好我们周围的环境与自然资源，就是这种寻求与天和谐的一个重要方面。因此，通过立法和执法，保护好环境与资源，既是中国古人对自己生存条件的直观的认识，也是对无法驾驭的自然界（天）的恐惧、崇拜、敬畏的结果，更是希望通过善待自然而得到天的庇护、过上安定富裕小康日子的追求。
　　在中国法文化中，“慎刑恤罚”的刑事政策，是自古以来传统智慧的结晶，已经具有现代法上人道主义的萌芽。根据目前保存下来最早的古籍之一《尚书》中的《康诰》《舜典》等文献记载，早在公元前一千余年的西周初年，执政者周公等就提出了“明德慎罚”“慎刑恤罚”的主张，强调统治者要像关心自己病痛一样关心百姓的疾苦，执法的人要自己带头守法，处理案件一定要慎重，要严格依法办事，即使天子说要杀，执法官也不能不依法律而杀，“惟刑之恤哉”。周公等人的这一思想，后来成为历代士大夫阶层追求社会长治久安的理论基础和统治阶级的重要刑事政策之一。
　　进入春秋战国时期，儒家在推行“仁政”的过程，也提出了“以德服人”“宽则得众”“省刑罚”的主张。汉代以后，经历了贾谊的“省刑恤罚”，曹操的“慎刑”、诸葛亮的“执法公允”，西晋杜预、刘颂、张斐等人的“文约而例直，听省而禁简”“理直而刑正”，北魏孝文帝拓跋宏的“民命尤重”“惟刑之恤”等主张，至唐代，“慎刑恤罚”的思想也得到了空前的发展，并成为唐初君臣的共识。以李世民为首的唐王朝统治集团，亲身经历了强大无比的隋王朝由于没有处理好与人民群众的关系，极度压榨农民、破坏法制、滥杀无辜、穷奢极欲，在短短的数十年间就被推翻的过程。因此，他们就以“安人宁国”为基本国策，注意改善与人民群众的关系，“慎刑恤罚”就是其中一个重要的方面。
　　“慎刑恤罚”，讲得通俗一点，就是要求司法机关在定罪量刑时，一定要慎重、小心、严谨，关注人的生命，严格依法办事。其潜台词包括三个要素：一是在对案子有疑问，犯罪的事实没有完全搞清楚的情况下，不要急于抓人，已经抓了的，不要急于判案，如《尚书》所言：“与其杀不辜，宁失不经。”二是在犯罪事实搞清楚了的情况下，定罪量刑可重可轻时，用轻刑；可罚可不罚时，不罚。用孔子的话来说，就是“宽则得众，……惠则足以使人”。三是对于宣告死刑这种人死了不可复活的重大案件，必须用严格的、周密的程序，使冤死的情况尽可能地降到最低的程度。在这方面，中国的古人更是动足了脑子，想尽了办法，需要再作一些展开论述。
　　首先，中国自汉代以后，就用法律明文规定了对判处徒刑以上案件的严格审理程序和上诉纠错程序，如“乞鞫”和“录囚”等。前者的内容是，一件刑案定罪量刑之后，当场将囚人传呼过来，把所认定的罪状告诉他；如果犯人称冤，就允许其上诉，进行更为详细的审讯。后者的意思是，皇帝、郡守以及刺史等，定期或不定期地巡视所属各地监狱，对已经在押的犯人尤其是死囚进行审讯，了解对其的定罪量刑是否合法适当，如发现冤屈，“即时平理也”。这些制度均被后世承继了下来（清末著名法学家沈家本对此有详尽的考证），成为慎刑恤罚原则的重要组成部分。
　　其次，不仅如此，由于死刑有关人命，人死不可复活，所以，在中国古代，对死刑案件的处理更是慎之又慎，要有多重上奏、复奏的程序。在汉代，这种程序称为“上具狱”。至唐代，这种程序获得了更好的发展，并在统治阶级“慎刑”思想的指导下，进一步完善了“三复奏”制度
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《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》实施办法
【发布部门】 【发文字号】 北京市人民政府令[第60号]
【发布日期】 【实施日期】
【时效性】 【效力级别】
【法规类别】
【修改依据】
【全文】【】 &&&& 北京市人民政府令
　（第６０号）
　　《〈北京市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》已经２０００年７月１７日市人民政府第２５次常务会议通过，现予发布，自２０００年８月１日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　刘淇
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二０００年七月二十四日
　　　　　　　　《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》实施办法
第一章　总则
　为实施《》（以下简称），制定本办法。
　市和区、县民政部门负责本办法的组织实施。
　　公安、财政、精神文明、劳动和社会保障、人事、教育、卫生、工商、税务等部门应当按照各自职责权限，做好对见义勇为人员的奖励和保护工作。
　新闻宣传部门应当及时、客观报道见义勇为事迹，大力弘扬社会正气；对见义勇为人员及其家属要求保密的情况，应当予以保密。
第二章　见义勇为的确认
　下列行为应当确认为见义勇为行为：
　　（一）同正在进行的侵犯国家、集体财产或者他人人身、财产安全的违法犯罪行为作斗争的；
　　（二）同正在进行的危害国家安全、妨害公共安全或者扰乱公共秩序的违法犯罪行为作斗争的；
　　（三）在抢险救灾中，不顾个人安危，抢救国家、集体财产或者他人生命财产的；
　　（四）其他为保护国家、集体利益或者他人生命财产安全免受正在遭受的侵害，不顾个人安危，挺身救助的行为。
　见义勇为由行为发生地的区、县民政部门确认；本市居民在本市行政区域外见义勇为的，由其户籍所在地的区、县民政部门确认。
　　对区、县民政部门确认有困难或者有争议的，有确认权的区、县民政部门可以移交市民政部门确认。
　　在确认过程中，民政部门可以组织公安、劳动和社会保障、卫生等有关部门、专家进行确认或者邀请市民代表参加。
　个人或者组织反映见义勇为情况或者申请确认见义勇为，应当在行为发生之日起３０个工作日内向行为发生地的区、县民政部门提出；反映情况或者申请确认时，应当提供有关线索或者证明材料。
　　民政部门应当自接到反映或者申请之日起９０个工作日内调查核实，并做出书面确认结论；对需要以公安、司法等部门的处理结论为依据的，民政部门应当自公安、司法等部门作出处理结论之日起３０个工作日内作出书面确认结论。
　确认见义勇为应当做到行为事实清楚、证明材料充分。
　　下列材料经民政部门调查核实，可以作为确认见义勇为的依据：
　　（一）公安、司法等部门提供的证明；
　　（二）街道办事处、乡镇人民政府或者居、村民委员会提供的证明；
　　（三）受益人提供的证明；
　　（四）外省市县级以上人民政府提供的证明；
　　（五）其他单位或者个人提供的证明。
　确认为见义勇为的，民政部门应当自作出确认结论之日起７个工作日内，书面通知见义勇为人员所在单位、户籍所在地的区、县民政部门和街道办事处或者乡、镇人民政府。
第三章　见义勇为基金和基金会
　市和区、县人民政府设立见义勇为基金。（以下简称基金）
　　基金是由政府拨款的专项经费，各级财政部门应当予以保障，并列入财政预算。
　市级基金的用途：
　　（一）市政府对见义勇为人员的表彰和奖励；
　　（二）对影响较大的突发性的见义勇为人员的表彰和慰问；
　　（三）市民政部门核定的其他开支。
　区、县级基金的用途：
　　（一）对见义勇为人员的评比、表彰和奖励；
　　（二）见义勇为人员的医疗费用；
　　（三）见义勇为人员及其家属的生活困难补助；
　　（四）事业单位见义勇为人员的伤残补助金；
　　（五）区、县民政部门核定的其他开支。
　基金应当严格管理，专款专用，接受财政、审计部门的监督。
　本市依法设立见义勇为基金会（以下简称基金会），基金会是依法成立的社会团体法人。
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