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独立保函还是附属性保函？
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2005年11月，某机械设备工程公司（下称机械公司）作为发包人，将位于印尼的风港燃煤电站项目的施工、竣工和保修承包给某火电建设公司（下称火电公司），承包人火电公司向机械公司提供履约保证。后某银行宝石支行和火电公司签订《出具保函协议书》，约定由银行为该项目出具以机械公司为受益人的履约保函，《履约保函》约定&愿就申请人履行上述合同约定的义务向你方开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函&&对即将履行的合同条款的任何变更，均不能解除或免除本银行在本保函项下的连带保证责任。&后发包方和承包方在基础合同项下发生争议，机械公司遂以宝石支行为被告、火电公司为第三人诉至法院，要求银行支付履约保函项下款项。宝石支行认为涉案保函系机械公司与火电公司《施工合同》的从合同，担保人承担的保证责任以主债务人承担的责任为限，且机械公司在基础合同下存在欺诈，要求撤销涉案《履约保函》，或认定本案诉争保函为一项连带责任担保。法院认为虽然该保函同时使用了&担保行的责任为连带责任&等措辞，但并不足以否定担保函独立保证的意思表示，作为基础合同的《施工合同》的效力并不影响涉案独立保函的效力，最终判决银行败诉。
（一）实践中独立保函的识别应结合保函条款综合判断。
实践中的保函内容难免会提及&一旦申请人在基础合同下违约&这种属于不确定行为或事件的表述，但只要保函其他条款独立保证的意思足够明确，则应当认定为独立保函，受益人索赔时无需提交债务人违约的证据。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函的标志有以下三项：1.保函载明见索即付；2.保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；3.根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。但是，如果保函未载明据以付款的单据条件，或未载明最高付款金额的，则不能认定为独立保函。
（二）基础合同下的&欺诈&行为不影响独立保函的效力。
本案中银行认为机械公司未经印尼业主同意进行分包，其与火电公司签订的施工合同应当无效，而该行为诱使银行作出错误的担保决定，构成欺诈，要求撤销涉案保函。银行所指的&欺诈&不构成《独立保函司法解释》第十二条规定的&独立保函欺诈&，涉案保函已明确约定为不可撤销，其一旦脱离担保行的控制即为开立，当受益人于规定期限内向其提出书面索赔请求或者提交符合保函要求的单据时，银行应无条件向受益人承担第一性的付款责任。除非发生&受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易&或&受益人提交内容虚假或伪造的单据&等情形，担保行不得援引与基础交易有关的任何抗辩。（扶晴晴）
■ 供稿：总行法律事务部
·&字号缩放最高人民法院关于独立保函的司法解释解读
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金振朝、陈一芊
近年来，独立担保在国际贸易或建设工程领域中被广泛运用，但关于独立担保的法律效力问题，一直备受争议。在理论上，独立担保被认为是解决社会发展的产物，独立担保的产生和发展，被称为独立担保运动，通说始于二十世纪六七十年代。目前，独立担保已被国际社会和大部分国家所承认，并规定于成文法中。独立担保的存在及其发展有其合理性，即随着经济交往特别是国际经济交往的发达，由于一些基础合同期限长、金额大、风险高，一方在基础合同中所作的承诺已不足以防范风险，需要第三方出具保函对合同的履行等事项提供担保，从而使独立担保承担了非独立担保或一般商业信用证无法承载的功能：一是作为合同履行的保证；二是作为对受害方的补偿工具和对违约人的惩罚手段。另一方面，独立担保也存在负面的作用，就是容易导致受益人的权利滥用和欺诈索赔。正因为如此，《国际商会见索即付保函统一规则》允许当事人在不损害保函独立性的前提下，约定受益人索赔条件，以减少不公平的恶意索赔。当事人在享用独立担保便利同时，也要注重防控风险。
一、我国法律及司法实务对于独立保函的以往态度
在我国现行法律中，根据《担保法》第五条的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，担保合同允许当事人之间的意思自治，证明了独立保函在我国担保法中有适用的空间。
但《物权法》第一百七十二条明确规定只有法律另有规定的除外，同时第一百七十八条规定，担保法与物权法不一致的，适用物权法。仅从上述法律规定上理解，似乎可以得出对于保证担保，当事人可以约定保证合同独立于主合同，但对于物的担保，只能法律作出另行规定。
&但是，根据目前的司法实践，在国内交易活动中发生的独立担保并未获得承认，法院对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院在一些判例中对国内和涉外的独立担保合同的效力予以区别对待，否定了独立担保在国内贸易活动中的有效性。例如在湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。该判决虽没有充分说明国内独立担保合同无效的理由，但其态度是明确的，即不承认独立担保在国内贸易中的效力。
不过也有专家学者（其中有的曾担任最高人民法院法官）认为，我国法律允许独立担保的有效存在，法官在裁判独立担保案件时，只要遵循当事人的意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按合同约定裁判即可。当受益人欺诈或者滥用权利时，被担保人为保护自身权利，可按照我国民法通则和合同法关于城市信用原则的规定和参照最高人民法院《关于审理信用证案件若干问题的规定》，由被担保人或担保人向人民法院提出止付保函申请，人民法院发现有该等情形的，应当及时裁定止付保函，保护当事人合法权益，但被担保人或担保人不得行使基础合同抗辩权。
二、司法解释出台背景、意义
日，最高人民法院对外发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》），以促进正确审理独立保函的纠纷问题。
根据最高人民法院民四庭庭长张勇健介绍，《独立保函规定》的出台很大程度上与我国“一带一路”建设和企业“走出去”的战略目标有关。随着全球贸易、金融交往的不断深入，独立保函成为了国际贸易、投资中用于保证交易方信用的有效工具。另外，在国内建设工程等领域也经常使用独立保函作为履约担保的手段。独立保函使用规模的扩大导致了案件纠纷数量的增多，在独立保函关联各方对独立保函相关裁判规则完善的热切盼望下，最高人民法院经过深入调研和充分论证，最终在2016年年末出台了《独立保函规定》。
此次《独立保函规定》的出台具有重要的意义：“一是司法服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放的重大举措。二是人民法院及时解决新类型案件纠纷，切实维护当事人合法权益的审判实际需要。三是司法规范金融市场秩序、依法支持金融创新的职能体现。”
特别值得一提的是，“独立保函是顺应现代市场经济条件的金融创新。独立保函替代了过往难以谈判成功的保证金，降低了商业交易成本，促进商业效率提高，故被誉为“国际商业社会的生命血液”。另一方面，独立保函对债权人予以高效便捷的赔付，减少因债务人违约带来的风险损失，对于构建平稳有序的商业信用体系意义重大。”
对于担保公司开展工程保函担保等担保业务，总体而言利大于弊。当然，不少从业者感到担心，因为《独立保函规定》对独立保函持有肯定态度而导致受益人恶意索赔增加，从而加大了保函业务的赔付风险。但笔者认为，不可因此忽略了《独立保函规定》对于担保公司开展保函业务的积极正面意义：
首先，明确法律规则，统一裁判尺度，为担保公司开展相关业务提供了法律指引。之前由于法律的不确定性，虽然能给合作银行带来非独立担保的抗辩机会，但也容易助长侥幸心理，导致对工程保函的风险因素欠缺重视。即使在《独立保函规定》出台之前，也并非所有的银行都愿意拒绝履行保函义务，因为拒赔对银行的声誉有很大的影响。
其次，增加了银行保函的“含金量”，有利于扩大保函业务需求。显而易见，如果名为独立保函却不独立，对于受益人的信心无疑是一种打击。独立保函的主要作用就是解决缔约双方的不信任问题，借助于第三方担保促进交易的顺利完成，《独立保函规定》的出台，有利于“完善发展我国的商业及金融信用市场、规范国际国内金融交易秩序”。
第三，《独立保函规定》“妥善处理受益人付款请求权和开立人抗辩权之间的关系，建立受益人滥用付款请求权的防控机制，保障微观交易安全，防范独立保函的系统性风险。”《独立保函规定》充分吸收和参考了国际条约、国外立法以及司法实践案例的经验，于第十二条规定了欺诈例外，并于第二十条规定判决认定存在欺诈情形必须达到排除合理怀疑的证明标准，有助于担保公司在处理欺诈索赔时依法采取相应对策。
三、《独立保函规定》主要内容解读
本次出台的独立保函司法解释共二十六条，主要包括六个方面的内容：
（一）明确了独立保函的法律性质
《独立保函规定》解决了独立保函在长期司法实践中法律性质不明的问题，明确界定了独立保函为银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。通过第三条的规定，区分开独立保函与担保法下的担保方式，引导独立保函沿着信用证规则的思路发展。
（二）统一国际国内独立保函交易的效力规则
独立保函早期只适用于涉外海商事领域中，但是随着独立保函适用范围的扩大，在国内诸多商事交易中都有独立保函的身影。国内独立保函无法适用国际惯例，但如果按照《担保法》的规定又只会约束独立保函的发展，所以，此次司法解释首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。《独立保函规定》第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。同时肯定了国际商会颁布的《见索即付保函统一规则》作为独立保函合同示范性条款的效力，当事人可以根据意思自治来选择是否对《见索即付保函统一规则》加以适用。
（三）明确独立保函的独立性原则和严格相符性原则
根据《独立保函规定》第六条，只要独立保函受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，保函开立人就应当根据保函约定的金额承担付款责任，此乃严格相符性原则。而独立性原则则是指除存在保函欺诈的情形外，开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，开立人的付款责任与基础交易履行状况无关。这两项原则切实保障了独立保函项下的付款确定、快捷、安全，使人们更为放心地进行经济交易。
（四）严格界定独立保函欺诈情形
对于独立保函欺诈问题，在《见索即付保函统一规则》中并没有相关的规定，这一法律问题交由各国法律去解决。《独立保函规定》根据我国民法通则中确立的民事欺诈的构成法律规则，并参考国内外实际判例中对构成独立保函欺诈条件的描述，在第十二条中进行了规定。第十二条的规定以列举的方式对独立保函欺诈情形进行规制，并在第五项使用了兜底条款，使得独立保函欺诈的判断更具有可操作性。
（五）明确申请保函止付的情形和证明标准
根据《独立保函规定》第十二条、第十四条规定，法院裁定独立保函止付必须要满足以下三个条件：1、存在独立保函欺诈情形；2、情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；3、止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。但是《独立保函规定》赋予了止付申请人更高的证明标准，申请人对独立保函欺诈的证明必须达到具有高度可能性的标准。另外，《独立保函规定》明确了，在开立人已经善意付款的情况下，独立保函的反担保不适用止付规则。
（六）依法确认开立保证金的金钱质权性质
《独立保函规定》第二十四条明确，对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。规定表明了开立保证金符合金钱特定化和移交占有两项条件的，具有金钱质权的性质。
四、担保公司应用《独立保函规定》应注意的问题
（一）担保公司是否具备开立独立保函的主体资格的问题
担保公司的保函业务通常是指为需要开立银行保函的企业提供担保或直接出具保函的业务。如前述，根据《独立保函规定》第二条，独立保函的开立人被限定在银行及非银行金融机构。何谓“非银行金融机构”呢？根据《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》（修订）第二条规定，“本办法所称非银行金融机构，包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构”。从该条规定来看，无论是非融资性担保公司还是非融资性担保公司，皆不属于银监会批准设立，故担保公司并不包含在非银行金融机构之列。因此，在《独立保函规定》下，担保公司是否具备开立独立保函的主体资格的问题是存在疑问的。那么，新规定出台后，如果担保公司向申请人开具独立保函会产生何种效果呢？笔者认为，独立保函的认定可能会回归到传统思路。由于担保公司并不属于《独立保函规定》中的独立保函开立主体，则担保公司开具的独立保函的判定有可能会回归到司法实践的传统做法，即涉外担保中承认独立保函的独立性，非涉外独立保函约定则有可能被认定为无效约定。
然而，《独立保函规定》有违民法上的平等原则。一方面，《独立保函规定》作为司法解释，限制了担保公司开立独立保函的资格，违反《民法通则》中“当事人在民事活动中的地位平等”的基本原则；另一方面，《独立保函规定》是根据《担保法》的规定，结合司法实践而制定的，《担保法》中尚且没有对独立担保主体身份有所限制，而《独立保函规定》却对独立保证主体作限缩性解释，存在越权嫌疑。
（二）担保公司为独立保函提供反担保时应可凭单据抗辩
担保公司可以为独立保函开立人履行独立保函项下付款义务后的追偿权提供反担保。一方面，担保公司可以通过对受益人要求的保函文本进行事先审核，要求保函文本中必须明确载明据以付款的单据和最高金额，并对单据提出一定的要求从而降低恶意索赔的风险。比如要求单据中必须包括证明保函申请人违约的第三方监理公司报告、证明保函申请人违约的生效判决或者仲裁裁决等证明文件，可以加大保函受益人的索赔难度。
另一方面，尽管在《独立保函规定》中独立保函排除一般保证或连带保证相关规定的适用，但却没有禁止为独立保证提供的反担保适用上述规定。当独立保函开立人履行独立保函项下的付款义务后，获得了对保函申请人的追偿权，担保公司依据反担保合同对追偿权提供担保。根据《担保法》第二十条的 “一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权”规定可以得出，担保公司能够援用保函申请人的抗辩权。而根据《独立保函规定》第九条规定，开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。故当受益人提交的单据存在不符点时，保函申请人对开立人的追偿享有抗辩权，因此担保公司在该种情况下同样享有抗辩权。
（三）明确约定独立保函到期日
《独立保函规定》第十一条规定，独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：“独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；……”。保证期间为担保法赋予保证人的一项重要的抗辩权利，既然独立保函不适用“担保法关于一般保证或连带保证规定”，那么关于保证期间的规定当然也不适用于独立保函。但根据上述第十一条规定，独立保函可以约定保函到期日或到期事件，其基本原理为附期限的合同或者附条件的合同。首先，担保公司一般不可以接受没有到期日的独立保函，俗称“敞口保函”；其次，保函到期日一定为明确确定的日期，不可含糊、模棱两可；第三，保函文本中还可以同时约定到期日和到期事件，并约定保函权利义务终止以先到者为准。
（四）担保公司面对独立保函欺诈的应对策略
在实践中，由于开立人仅需要对独立保函项下的单据作表面的审查，而单据往往是由独立保函的受益人提供的，此时就有可能发生独立保函欺诈的风险。《独立保函规定》首次以列举保函欺诈的四种情况加兜底条款的方式对独立保函欺诈作出解释。那么作为为独立保函提供反担保的担保公司应当如何应对独立保函下的欺诈行为呢？
申请止付是应对独立保函欺诈的有效手段。根据《独立保函规定》第十三条，向人民法院申请止付的主体仅限于独立保函申请人、开立人与指示人。而由于担保公司是否具备开立独立保函的主体资格的问题仍然存疑，担保公司加入独立保函项目的方式一般是为独立保函开立人的追偿权提供反担保。当发生独立保函欺诈情形时，作为反担保人的担保公司在该司法解释下有可能会被认为不具有申请止付的权利。因此，如果担保公司发现独立保函项目有可能存在欺诈的风险时，应当尽快向有权申请止付的主体传递信息，借助他们的力量阻止开立人付款。此外，为避免申请止付主体怠于行使权利，担保公司在反担保合同、委托担保合同中也可以约定，有权申请止付的主体可以委托担保公司代为行使申请止付或者自行申请止付，否则担保公司有权拒绝承担保证责任。
（五）担保公司防范风险的根本措施是做好项目尽职调查
对于工程保函项目，不能因为其风险不同于贷款担保风险而认为不存在风险或者很少风险，更不能因此降低保前调研要求，抱有侥幸心理。做好工程保函项目的尽职调查可以从以下几个方面入手：
第一，保前调研的范围，不仅要重点考察实际承包人的履约能力和履约记录，还应注重对受益人信用、资产情况的调查。
第二，在施工合同履行过程中，要关注是否合法施工、价格调整情况、材料涨价等市场风险、发包方付款能力、工人工资支付保障等风险因素。
第三，除了对保函申请人的核心资产进行调查，还应事先调查了解反担保人的主要资产，而不是仅仅签字或者盖章了事。
第四，加强保后跟踪检查，有利于及时发现问题，尽早采取化解措施。担保机构应对保后检查制定严格的规章制度并监督执行，并对保后检查的目的、内容和方式作出相应要求和指引。
第五，当得知可能发生索赔风险时，担保公司应立即与开函行、受益人等多方沟通、协调。此时重点是调查了解受益人索赔原因，寻求从根本上化解保函申请人与受益人之间矛盾的对策。同时，还应在要求开函行严格审查索赔文件，合理谨慎地履行赔偿义务同时，尽快促使被担保人与受益人达成和解，争取受益人撤回索赔文件或者放弃索赔权利。
曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年第3版，第47页。
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中新网北京11月22日电(记者张尼汤琪)22日发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对于独立保函的性质进行了明确界定，同时严格界定了欺诈情形及证明标准。
22日上午，最高人民法院在北京举行新闻发布会，介绍《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》相关内容，并回答记者提问。
什么是独立保函？
“独立保函是为保障债权的快捷实现而在商事实践中逐步发展形成的一种新型金融担保工具，指由金融机构单方出具的同意在受益人(债权人)请求付款并提交符合要求的单据时向其支付款项的书面承诺。”最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健介绍说。
该《规定》第一条明确，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等声明发生付款到期事件的书面文件。
独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。
严格界定欺诈情形及证明标准
在实践中，由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。为此，各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，不允许受益人从欺诈中获利，但对欺诈的构成要件和证明标准没有形成统一的标准。
为此，《规定》进一步将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。《规定》第十二条明确，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：
(一)受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
对于上述条款，张勇健解释称：鉴于明显滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆，实践中不易准确把握，第十二条第三项和第四项分别规定必须依据基础交易的法院判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。
同时考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，第十二条第五项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。
严格规范止付程序
对于止付程序，该《规定》也进行了严格规范。
此外，这则司法解释还规定了止付裁定的期限和内容、复议机关、错误申请的赔偿责任等，对止付程序加以严格规范，防止止付程序被滥用，有效维护程序公正和实体公正的统一。
如何区分独立保函和《担保法》所规定的保证？
“我们在审判实践中发现有这样一个误区，就是把独立保函和《担保法》所规定的保证没有加以区别。”张勇健说。
对此，这则司法解释作出具体规定：第一，独立保函必须具备两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。
第二，规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，分别为：载明见索即付；约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》；根据文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。
第三，明确了独立保函记载对应的基础交易这一事实本身，并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性，故不影响独立保函的性质判定。
第四，明确一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用担保法关于保证的规定。
“正是因为独立保函有独立性和跟单性的特点，所以它在国际交易尤其是‘一带一路’建设活动以及国内交易中被大量使用，它对于债权人的保护更加确定，对于交易的便捷作用更加明显，所以独立保函这样一个方式将会越来越广泛地被业者所使用。在广泛使用的过程中，我相信这个司法解释对于相关纠纷的解决能够起到比较好的作用。”张勇健强调。
据了解，该《规定》自日起施行。(完)
责任编辑： 苏向东
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　　中新网北京11月22日电（记者 张尼 汤琪）22日发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对于独立保函的性质进行了明确界定，同时严格界定了欺诈情形及证明标准。
　　22日上午，最高人民法院在北京举行新闻发布会，介绍《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》相关内容，并回答记者提问。
　　什么是独立保函？
　　“独立保函是为保障债权的快捷实现而在商事实践中逐步发展形成的一种新型金融担保工具，指由金融机构单方出具的同意在受益人（债权人）请求付款并提交符合要求的单据时向其支付款项的书面承诺。”最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健介绍说。
　　该《规定》第一条明确，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
　　前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等声明发生付款到期事件的书面文件。
　　独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。
　　严格界定欺诈情形及证明标准
　　在实践中，由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。为此，各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，不允许受益人从欺诈中获利，但对欺诈的构成要件和证明标准没有形成统一的标准。
　　为此，《规定》进一步将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。《规定》第十二条明确，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：
　　（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
　　（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
　　（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
　　（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
　　（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
　　对于上述条款，张勇健解释称：鉴于明显滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆，实践中不易准确把握，第十二条第三项和第四项分别规定必须依据基础交易的法院判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。
　　同时考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，第十二条第五项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。
　　严格规范止付程序
　　对于止付程序，该《规定》也进行了严格规范。张勇健介绍称，《规定》根据民事诉讼法的规定和独立保函自身案件的特点，对止付程序增加了一些条件要求。
　　这些增加的条件不仅包括止付申请人必须提交证据证明欺诈情形具有高度可能性；如不予止付将给止付申请人合法权益造成难以 弥补的损害，还包括保护善意第三人利益的“欺诈例外之例外”规定，即转开独立保函的情形下如开立人对独立保函已经善意付款的，即使受益人欺诈，人民法院仍不得裁定止付用于保障开立人追偿权的独立保函即反担保函。
　　此外，这则司法解释还规定了止付裁定的期限和内容、复议机关、错误申请的赔偿责任等，对止付程序加以严格规范，防止止付程序被滥用，有效维护程序公正和实体公正的统一。
　　如何区分独立保函和《担保法》所规定的保证？
　　“我们在审判实践中发现有这样一个误区，就是把独立保函和《担保法》所规定的保证没有加以区别。”张勇健说。
　　对此，这则司法解释作出具体规定：第一，独立保函必须具备两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。
　　第二，规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，分别为：载明见索即付；约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》；根据文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。
　　第三，明确了独立保函记载 对应的基础交易这一事实本身，并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性，故不影响独立保函的性质判定。
　　第四，明确一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用担保法关于保证的规定。
　　“正是因为独立保函有独立性和跟单性的特点，所以它在国际交易尤其是‘一带一路’建设活动以及国内交易中被大量使用，它对于债权人的保护更加确定，对于交易的便捷作用更加明显，所以独立保函这样一个方式将会越来越广泛地被业者所使用。在广泛使用的过程中，我相信这个司法解释对于相关纠纷的解决能够起到比较好的作用。”张勇健强调。
　　据了解，该《规定》自日起施行。（完）
编辑：sf_yunahua
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