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网络游戏虚拟财产犯罪研究
摘要刑法对网络游戏中虚拟财产犯罪规制的相对缺失成为治理该类犯罪的瓶颈。本文通过对这类虚拟财产犯罪的现状、犯罪构成要件等的分析,试图找出刑法对其进行规制的难点问题,通过构建相应的治理模式对这种新型的犯罪形式进行有效治理,保障广大网民的合法权益,创造一个安全的网络游戏环境。关键词虚拟财产犯罪 犯罪构成要件 价值认定 立法模式中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:10)11-102-02一、刑法规制虚拟财产犯罪的必要性随着网络游戏产业的飞速发展,涉及到侵犯游戏中虚拟财产的犯罪案件也越来越多。（剩余5026字）
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网络游戏中的法律问题研究
２０ ０ ９年 ３月 　 第１ ４卷 第 ２期　
西 安 邮 电 学 院 学 报　 Ｊ ＵＲ ＬＯＦＸＩＡ Ｕ ＶＥ Ｉ Ｙ　Ｆ Ｐ １ Ａ Ｄ　Ｅ Ｅ Ｙ ＭＭＵ Ｃ ＴＩＮＳ Ｏ ＮＡ 　 　 ’ Ｎ　 ＮＩ ＲＳＴ Ｏ 　０汀 Ｎ Ｔ Ｌ （） ＮＩ Ａ Ｏ 　
Ｍａ． ０ ９ ｒ ２０　 Ｖｏ．４Ｎ ．　 １１　 ｏ２
网络 游 戏 中 的法律 问题 研 究　 秦成德 ，陈 静　 （ 西安邮 电学院 经济与 贸易系， 陕西 西安 ７０６） １０１　
摘 要 ： 究网络游戏 中的法律 问题 ， 研 重点阐述 了网游私设服 务器的概念及危 害， 讨 了网游外挂程序的概念 与性质　 探 及 打击外挂的法律 问题 ， 讨论 了网络游戏服务合 同的特点及 网络游戏合 同的纠纷解 决。涉及 了网游虚拟财产 的法　
律性质和虚拟财产保 护的对策 ， 分析 了网络游戏 立法及 网络游戏 市场的执法情况。 最后 　 关键词 ： 网络游戏 ； 私设服 务器 ； 外挂程序 ； 网络游戏服 务合 同； 虚拟财产　 中图分类号 ： ６６ ５ Ｆ ２ ．　 文献标识码 ： Ａ　 文章编号 ：０ ７ ２ ４２ ０ ）２ ０ ８ ６ １０ ―３ ６ （０ ９０ －０ １ ―０ 　
网络游戏就是 网络电子游戏 ， 即利用 Ｔ Ｐ， 、 Ｃ／ 　 Ｉ Ｐ ＩＸ、 Ｐ ＵＤＰ等协议 ， 过 直 接 电缆 、 域 网及 广 域 网　 通 局 等 网络 中介进行 的 ， 显示 于不 同终端 的 ， 供单人 或 者　 多人 同时或者 同步 进行 的 电子游 戏 。随着 网络在 我　
和使用者侵权时 ， 以判定其侵犯了著作权中的修　 可 改权 ， 认为“ 私服” 中的程序侵犯 了网络游戏 的修改　 权。在我国的游戏服务端程序被侵权现象严重 ， 具　 有典型的中国特色。其原因主要是由于在该类游戏　
国的进一步普及 ， 网络游戏正在成为信息产业界及　 全社 会 的关注 ， 是 网 络游 戏 背 后 引 出 了一 系 列 的　 但 法律 问题 。 　
的“ 官方服务器” 中游戏 角色 的装备及武器很难获　 得 ， 收 费较 高 ，因此 为 了 规避 了这 两 种 劣 势 的　 而且
“ 私服” 的出现以及广泛架设 ， 使得游戏用户大量 由 　 “ 官方服 务器 ” 入 了“ 转 私服 ”　 。 １２ 私 服 的危害　 ．
私设服务器 （ 服 ） 私 　 １ １ 私服 的概念　 ． 私设 服 务器 （ 私服 ） 是相 对 于官方 服务 器授 权而　
私服分流 了大量 的游戏玩家 ， 为游戏企业 的利　 润有影响， 但其更大的害处 ， 在于他们搞乱了中国正　 在发展的网络游戏市场规则 。在 “ 私服” 侵权 中的　
言未经版权拥有者授权 ， 以不正 当手段获得游戏服　 务器端安装程序之后设立 的网络服务器 ， 它属 于网 　 络盗版的一种 ， 是侵害著作权 的行为 。“ 私服” 是指　 网络游戏开发商和运 营商 以外 的第三方搭设 的、 未　 经著作权人合法授权或者转授权的、 以网络游戏 的　 客户端为服务对象 的运行服务端程序的网络游戏服　 务器。 　
行为表现上 ， 只要程序客观上对客户端程序进行接　 人并可对其数据加以处理 ， 即是侵权。在国家 的联　 合行动中明确了私服行为是一种违法行为 ， 是属于　 一
种非法互联网的出版活动 ， 应该依法严厉打击 。 　 私服是相对于官服而言未经版权拥有者授权 ， 　
以不正当手段获得游戏服务器端安装程序之后设立　网络暴力游戏对青少年的负面影响及其规避
网络暴力游戏对青少年的负面影响及其规避
17173 新闻导语
网络暴力游戏的存在和发展有其必然性，所以，单纯地依靠“堵”是不现实的。
网络暴力游戏的存在和发展有其必然性，所以，单纯地依靠“堵”是不现实的，最重要的是摒弃其中不健康的因素，通过高品质、积极健康的游戏内容来引导广大青少年树立正确的游戏娱乐观，引导网络游戏健康发展。
现代网络社会中，网络游戏正成为青少年的主要文化娱乐方式之一。尽管网络游戏富有娱乐性、挑战性，甚至含有教育性，但很多网络游戏包含暴力内容。资料显示，95%的网络游戏充斥着暴力与打斗，极易诱发诸如逃学、校园暴力和青少年犯罪等青少年社会问题。同时，潜伏在网络暴力游戏中的所有关于身份的、族群的、政治的、价值的“游戏精神”则以一种更为隐蔽的话语方式直接危及民族传统的文化根基。
暴力升级和市场增长一样快
目前，网络暴力游戏类型主要可分为动作类、冒险类、对战格斗类、主视点射击类、竞速类、角色扮演类等，如《战神》、《恐怖惊魂夜》、《古墓丽影》、《反恐精英》、《头文字D》、《魔兽世界》等。
网络暴力游戏的发展呈现出三个特点。其一，玩家数量增长和付费意愿提升驱动网络暴力游戏市场规模高速增长。有报告显示，随着网络游戏产业的多元化、平台化发展以及用户群体的不断开拓，其市场规模也将进一步增长。其二，暴力程度不断升级，网络游戏的攻击性不断提高。我国网络暴力游戏从萌芽阶段发展到成熟阶段的过程，也是网络游戏的暴力程度从“言语攻击”发展到“不运用武器团体性攻击”的过程。其三，青少年成为网络暴力游戏的直接受害者。北京市民盟的一项调查显示，在青少年上网人群中，患“网络成瘾症”的比例高达14.8%，远高于成年人，而上网成瘾的青少年主要就是在玩网络游戏。
国家新闻出版广电总局在专项清理整治中发现，一些网络游戏内容涉及违法犯罪，如《美国1930》中有大量任务鼓励玩家进行“贩毒”、“卖淫”等违法犯罪活动；一些国产网游在审批或备案后添加了暴力、血腥、色情等不健康内容，有的还采用低俗甚至色情挑逗性的广告语言进行游戏宣传推广。众多案例和调查表明，血腥暴力的网络游戏会给未成年人造成很大危害，网络暴力游戏成为导致青少年犯罪的首要诱因。
网络暴力游戏产生“精神麻醉”
传播学先驱拉扎斯菲尔德和默顿认为，现代大众媒介具有明显的“精神麻醉”的负面功能。网络暴力游戏则从另一个文本维度上揭示了“精神麻醉”功能的本质所在：网络暴力游戏正是借助低廉而消极的娱乐方式制造幻象，进而以一种隐性的文化途径吞噬掉青少年的社会行动能力。美国艾奥瓦州立大学心理学家克雷格·安德森的研究发现，网络暴力游戏的“精神麻醉”机制会增加青少年的攻击行为、攻击认知、攻击情感、暴力冲动的生理唤醒，减少亲社会行为。相应地，暴力行为已经成为网络游戏“施加”在青少年身上的主要“产品构成”，其基本的社会表现可以概括为四点：一是建立并激活与暴力攻击有关的思维网络；二是削弱对暴力攻击行为的抑制过程，暴力攻击行为被再现为某种正义的、合理的、恰当的英雄“在场”行动；三是游戏中的暴力奖赏规则使得“拟态环境”中的攻击行为会被不断地模仿并强化；四是游戏中的二元是非价值观会降低青少年的同情心。
网络暴力游戏加剧了青少年对暴力的麻木感与宽容度，诱发“现实暴力”行为。网络暴力游戏中血腥、逼真的场面能给游戏者感官上的刺激，以至于许多人完全陷入游戏的角色中。这种长时间的体验使青少年习惯于打打杀杀的血腥场面，分不清虚拟网络和现实世界，把游戏与生活实际相混同，从而使他们的情绪变化剧烈，富于攻击性，暴力倾向更强，一旦在现实生活中体验到类似网络暴力的情感和环境时，容易丧失理智，会毫不犹豫地把在虚拟游戏中的行为运用于现实的人际冲突，导致一些悲剧的发生。2007年，美国弗吉尼亚理工大学枪杀案震惊世界。警方调查发现，凶手赵承熙从高中时代起，就是网络暴力游戏爱好者。枪杀案发生后，有人在福克斯电视台发表谈话提出，网络暴力游戏是一切暴力活动的真凶。
网络暴力游戏淡化了青少年的是非判断标准，削弱了青少年的善恶辨别能力和对社会的批判精神。网络暴力游戏里的暴力行为被美化了，很多严重的暴力行为甚至被轻描淡写了，极少有网络暴力游戏强调反暴力的主题。多数网络暴力游戏用英雄、爱国、正义等虚幻的名词伪装了暴力，使得受众尤其是青少年受众的道德界限越来越弱化，接受底线也越来越模糊。长此以往，青少年看到的不是痛苦，而是痛快，对暴力的态度也从开始的憎恨、反感发展到默认、接纳甚至是尝试。同时，虚拟的网络世界也成了他们自我封闭的天地。
网络暴力游戏悄然改变着青少年的思维方式和生命观、价值观，严重侵蚀着青少年健全人格的形成。充满暴力的网络游戏潜移默化地影响着涉世未深、思想单纯的青少年，促使他们盲目效仿。网络暴力游戏不仅仅意味着一种行为，同时也包含了一种价值观念，这种价值观念往往是具有反社会倾向的。网络暴力游戏过多地刻画黑社会老大、帮派首领的“豪气”、流氓气和土匪气，助长了青少年崇拜暴力的心理。尤为严重的是，网络暴力游戏中对“物欲”的宣传极易导致青少年抛弃原有的道德观、价值观，使“金钱至上”的思维逐步渗入青少年的头脑中，进而形成扭曲的思维方式和人格。
规避网络暴力游戏的负面影响
规避网络暴力游戏对青少年的负面影响，需要多层面制度保护。
第一，在技术规制方面，除了众所周知的网络游戏登录实名制和对网吧经营时间进行规制外，最重要的就是建立网络游戏的暴力性评估和分级制度。在这方面，国外的管理经验可适当借鉴。美国是国际电玩业分级制度的先行者之一。美国娱乐软件分级部门（ESRB）成立于1994年，独立对网络游戏及电视游戏执行等级评定。ESRB等级评定分为两部分，一为等级象征即为该游戏适宜的游戏人群进行年龄限制；二为内容描述，显示该游戏的内容，比如性、暴力、恐怖等。根据暴力、性、恐怖等要素在游戏中的表现程度，美国游戏分级共32种描述，这些描述使用户能更准确和迅速地明白游戏的内容，并配以相应的标签标注在游戏包装盒背面，以提醒消费者注意。日、韩等国也有相应的管理制度。
第二，在法律规制方面，制定相关的法律法规，限制游戏中出现过分血腥的场景，减少杀人抢劫等与现实社会道德体系背道而驰的内容，提高网络游戏进入市场的门槛，成为防治网络暴力游戏对青少年的负面效应的关键。
第三，在道德规制方面，道德缺失已成为青少年暴力犯罪的重要内在因素之一，而现有充斥着暴力因素的网络游戏提供给青少年的虚拟环境有不尽如人意的情况，要求我们花大力气加强网络道德宣传教育，使青少年自觉摒弃网络游戏中暴力因素对他们的侵蚀和毒害。只有经过系统的道德规制，培养包括青少年在内的受众对网络游戏信息中隐含意义的敏锐感知，提高其伦理道德水平，我们才能在未来为自己主动创造一个健康、绿色的网络游戏环境。
第四，在媒介素养方面，网络素养是媒介素养的有机构成部分。网络素养是指个人有效运用网络的能力，及对网络信息的视听和辨别能力，其中包括不受网络游戏的操纵及蒙蔽的能力。要提高青少年的网络素养，除了在常规的教育之内推动网络教育课程设置之外，最根本的办法还是从日常生活入手，家长要积极干预，可与子女一起把玩网络游戏并讨论其暴力情节，有效调整青少年对于网络暴力游戏内容的观看、理解、反应及模仿，从而培养青少年辨别网络暴力游戏谬误的能力。
网络游戏是一个巨大的产业，同时也是媒介文化的一个重要组成部分。作为媒介时代发展的产物，网络暴力游戏的存在和发展有其必然性，所以，单纯地依靠“堵”是不现实的，最重要的是摒弃其中不健康的因素，通过高品质、积极健康的游戏内容来引导广大青少年树立正确的游戏娱乐观，引导网络游戏健康发展。
来源：《中国社会科学报》
【来源：】
类型：ARPG
特征：奇幻
类型：射击
特征：蒸汽朋克
类型：大型RPG
特征：魔幻
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肖顺武：网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制
【摘要】:在网络游戏直播中，存在着违反《中华人民共和国反不正当竟争法》一般条款与违反具体条款两种不正当竟争行为，而不正当竟争行为的认定则有基于商业模式与行为构成两种路径。竟争法规制网络游戏直播中的不正当竟争行为具有必要性与合理性:既是修正著作权制度的自身缺陷使然，也是反不正当竟争法的自身优势而引致。竟争法规制网络游戏直播中的不正当竟争行为面临着“一增一减”的双重困境:法律适用不确定性的增强和保护效度的减弱。破解网络游戏直播中不正当竟争行为的竟争法规制困境，一方面要将竟争法中的一般条款限定与具体条款配合有机结合起来，以推动竟争法适用的客观化;另一方面，要对《中华人民共和国反不正当竟争法》的内部规则及司法适用进行适度优化和调整，以补强竟争法规制的保护力度。
【关键词】:网络游戏直播不正当竟争作品著作权
&&& 网络游戏直播是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或互联网等媒体向公众进行同步传播，使公众实时地了解该玩家运行游戏的过程，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。①近年来，我国网络游戏直播行业发展势头十分迅猛。从网络游戏直播涉及的平台主体层面来看，规模较大的有斗鱼直播、虎牙直播、战旗直播等，其他的中小直播平台更是不胜枚举。从网络游戏市场规模本身来看，我国这一行业也呈现出了良好的发展态势。②可以说，当前正是我国网络游戏直播行业发展的“黄金时期”。然而，与此同时，相关法律争议也开始逐渐显现，其中最为引人注目的当属网络游戏直播的法律保护问题。不可否认，目前学界围绕网络游戏直播的法律保护研究已经取得了一些有益成果，③但这些成果更多的是结合著作权保护制度作出的分析，而从竞争法规制的角度对之进行探讨的研究相对较少。与之形成鲜明对比的是，在我国相关的司法实践中，已经有法院通过《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)来处理此类纠纷，亦即“广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”①(以下简称“斗鱼公司与耀宇公司案”)。有鉴于此，笔者将在分析网络游戏直播中不正当竞争行为的类型及其认定路径的基础上，结合相关案例，阐述网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制之必要性与合理性，并剖析其面临的困境进而提出因应之策。
一、网络游戏直播中不正当竞争行为的类型及其认定路径
(一)不正当竞争行为类型梳理
&&& 依据不同的分类标准，可对不正当竞争行为作不同的划分，较为常见的有依据侵害对象是否特定的分类、依据危害程度不同的分类、依据所采取的手段性质不同的分类以及依据我国现行立法的分类等，①鉴于第四种分类基于现行法律之规定，因此，其在相关实践中被广泛采用。值得注意的是，有学者对此做了进一步的细化，将之分为“成文法定不正当竞争行为”与“法官法定不正当竞争行为”(或者“狭义不正当竞争行为”与“广义不正当竞争行为勺。②概言之，依据《反不正当竞争法》之规定，不正当竞争行为包括“违反一般条款之行为”(即《反不正当竞争法》第2条)和“违反具体条款之行为”(即《反不正当竞争法》分则当中的具体规定)两种类型。③具体到网络游戏直播领域，涉及的不正当竞争行为实际上也可以被涵括于前述两种类型中。结合“斗鱼公司与耀宇公司案”，无论是一审还是二审，法院最终都认定斗鱼公司的相关行为分别构成“严重违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为”与“虚假宣传的不正当竞争行为”两类。质言之，亦即前述违反一般条款之行为与违反具体条款之行为。
&&& 关于违反一般条款之行为。在上述案件当中，耀宇公司与完美公司(完美公司系世界知名的电子竞技类网络游戏DOTA2在中国大陆地区的代理运营商)签订《电子竞技赛事战略合作框架协议》，约定了双方就DOTA2职业联赛、DOTA2亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作，合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给耀宇公司等事项。其间，耀宇公司举办了DOTA2亚洲邀请赛，在筹办、举办过程中有时又将该赛事称为DOTA2亚洲杯。在上述赛事进行期间，耀宇公司通过“火猫TV”网站对比赛进行了全程、实时的视频直播。但是，耀宇公司后来发现，在赛事举办和直播期间，斗鱼公司未经允许通过其斗鱼直播平台对相关赛事进行了直播。需要说明的是，法院根据在案证据推定斗鱼公司播出的比赛画面来源于DOTA2游戏客户端，而非耀宇公司播出的比赛画面。
&&& 关于违反具体条款之行为，亦即前面述及的虚假宣传行为。具体而言，在“斗鱼公司与耀宇公司案”中，斗鱼公司在直播涉案赛事的同时，在其网站页面显著位置即在视频播放框的上方，突出使用了涉案赛事举办方、独家视频转播方的品牌标识即耀宇公司的“火猫TV" }"MarsTV”标识。据此，两级审理法院最终依据《反不正当竞争法》第9条认定斗鱼公司的相关行为构成不正当竞争，即“虚假宣传的不正当竞争行为”。当然需要说明的是，网络游戏虚假宣传行为仅仅是网络游戏直播当中违反具体条款的一种，不能片面地将其与违反具体条款行为子以等同，其他违反具体条款的不正当竞争行为今后也有可能出现在这一新兴领域。
&&& (二)认定路径分析
&&& 由于在“斗鱼公司与耀宇公司案”中存在两种不同属性的不正当竞争行为，因此法院对其采用了差异化的认定路径，即“基于商业模式的认定路径”与“基于行为构成的认定路径”。
&1.基于商业模式的认定路径
&&& 基于商业模式的认定又称为基于商业惯例的认定，由于其针对的是违反一般条款之行为，因此故不可避免导致此种认定具有较强的抽象性与不确定性。基于商业模式的认定路径可以具体分解为:商业模式证成(前置要件)一相关行为违反商业模式检验(行为要件)一损害他人合法权益以及竞争秩序印证(事实要件)一违反诚实信用原则和公认的商业道德(结果要件)。
&&& 结合“斗鱼公司与耀宇公司案”的审理进程来看，一审法院与二审法院总体上采用的均是基于商业模式的认定路径。在网络游戏直播商业模式证成方面，一审法院指出，市场领域的电子竞技网络游戏具有商品属性，其开发商、运营商等相关主体可以组织、主办相关的赛事活动，包括通过合同及授权等方式交由他人承办和进行独家的视频转播，进而提高这类主体的知名度，并且可以通过投放广告、扩大网站的流量及授权等途径获取一定的经济利益。紧接着，法院以体育比赛的组织方、主办方、转播方等为例，类推适用，①认为“竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例”。而斗鱼公司明知涉案赛事由耀宇公司举办、耀宇公司享有涉案赛事的独家视频转播权、耀宇公司付出了较大的办赛成本以及明知转播他人举办的游戏比赛须获得相关授权许可系视频网站行业的商业惯例，但在未取得任何授权许可的情况下，向其用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播。因此，斗鱼公司直播涉案赛事的行为直接损害了能为耀宇公司带来市场竞争优势的独家转播权，侵害了能够为耀宇公司带来的商誉、经济利益等合法权益的市场竞争优势，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序。二审法院则径直指出，电子游戏网络直播平台是从事游戏直播的新兴商业经营模式。而这样一种商业经营方式并未背离现行反不正当竞争法之原则精神与具体规定，因而应当受到法律保护。与此同时，二审法院援引“谁投人、谁收益”的一般商业规则，转播网络游戏比赛视频需经比赛组织方的授权许可是网络游戏行业长期以来形成的惯常做法。无论是前述的“经营模式”，还是“商业规则”，抑或是“惯常做法”，其实指向的都是网络游戏直播这一合法的商业模式。
&&& 总之，一旦法院认可网络游戏直播的商业模式，那么斗鱼公司的相关行为被认定构成违反一般条款之行为就顺理成章。在此基础上，从诚实信用原则与公认的商业道德之角度出发，认定斗鱼公司的行为具有不正当性也可谓顺理成章。当然，这样一种做法并非该案首创，最高人民法院在“扣扣保镖案”②中做出的没有对用户提供更多服务，但损害竞争对手的正常经营，从而违反诚信原则和商业道德，进而构成不正当竞争的判决就已清晰地表明了这一点。
&&& 2.基于行为构成的认定路径
&&& 所谓基于行为构成的认定，其针对的是具体的不正当竞争行为，亦即《反不正当竞争法》第2章所列举的不正当竞争行为类型。此种认定路径的具体表现为:考察相关行为是否符合法定的不正当竞争行为构成要件之要求。就“斗鱼公司与耀宇公司案”涉及的虚假宣传行为而言，结合《反不正当竞争法》第9条之规定，一般认为引人误解的虚假宣传行为的构成包括如下要件:宣传主体是经营者、宣传行为虚伪不实以及宣传后果引人误解，③其中后面两个要件的认定最为关键。
&&& 就“斗鱼公司与耀宇公司案”来看，一审法院与二审法院对涉案虚假宣传行为的认定即是采用这一路径。在虚假宣传的认定方面，一审法院主要是从如下3个方面来认定斗鱼公司的相关行为构成引人误解的虚假宣传:(1)行为表现。斗鱼公司在直播涉案赛事时，在其网站页面显著位置突出使用了耀宇公司的“火猫TV" }"MarsTV”标识。(2)行为性质。斗鱼公司的行为虚伪不实。(3)行为后果。斗鱼公司前述行为极易造成相关网络用户产生误解，包括斗鱼公司与涉案赛事、与耀宇公司具有合作关系、斗鱼公司有权进行直播、斗鱼公司播出的是“正版”的比赛内容、斗鱼公司的直播内容与耀宇公司的直播内容相同等多方面的误解。与一审法院不同的是，二审法院并未作出如此详细的分析，而是结合《反不正当竞争法》的相关规定，指出斗鱼公司一方面未经授权许可直播涉案赛事，同时直播页面采用标明“火猫TV" }"MarsTV”标识的行为足以造成相关公众产生斗鱼公司系涉案赛事合作方或者其直播已获授权等误解，继而误认为其直播行为来源正当合法，最终认定其构成引人误解的虚假宣传行为。
&&& 以上分析表明，虽然一审法院与二审法院在认定斗鱼公司引人误解的虚假宣传行为时存在一定的差异，但两者呈现出的认定路径实质并无二致:均是从不正当竞争行为构成要件人手，最终实现对斗鱼公司在网络游戏直播中不正当竞争行为的认定。
二、网络游戏直播中不正当竞争行为竞争法规制的必要性与合理性
&&& (一)竞争法规制的必要性:著作权制度的自身缺陷使然
&&& 之所以认为反不正当竞争法规制具有必要性，主要是因为现行著作权制度无法有效规制网络游戏直播中出现的不正当竞争行为。换言之，正是著作权制度本身存在不足，才使得对网络游戏直播中出现的不正当竞争行为寻求竞争法规制的必要性得以凸显。 结合现行立法来看，由于我国著作权法并未将网络游戏单独作为一种类型化的作品子以规制，①因此有关网络游戏直播画面是否属于著作权法意义上的作品一直存在着较大争议。同理可推知，能否借助著作权相关法律制度来规制依附于网络游戏直播画面之上开展的网络游戏直播行为便具有较大的不确定性。质言之，结合《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条来看，要想适用著作权相关制度来规制网络游戏直播中的相关行为，其前置性要件是网络游戏直播画面本身属于著作权法意义上的作品，而其判定的关键在于网络游戏直播画面应当具有独创性。而所谓独创性，是指作品源于作者并能体现作者个人的特征。②如果说“源于作者”尚能基本确定，但何为“能体现作者个人的特征”，就可以说是一个十分抽象且具有较强主观判断属性的概念。与此同时，在制度上，《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)对独创性这一核心概念并未子以明确界定。在理论上，学术界对此也是众说纷纭:有的学者将独创性等同于独立完成;有的认为独创性指向的是作品的个性;有的认为独创性应当是独立完成与个性之结合;有的认为独创性亦即作品的原创性。③事实上，前述所列举的观点并不全面，正因为如此，有学者认为“独创性乃著作权法中最基本也最难以捉摸的概念”。①具体到网络游戏直播画面的作品属性证成方面，有学者试图从作品要件本身尤其是独创性与可固定性等方面对其构成作品进行内部证成。③但依目前的研究状况来看，尽管学者费尽心思去论证网络游戏直播画面构成作品，但并未完全消除既往的否定观点—“玩家按照网络游戏开发者事先设计好的程序和既定的游戏规则自然呈现的画面，不具有独创性”。⑥同时抛开网络游戏直播画面非作品属性之观点不论，即便是持认可其构成著作权意义上的作品的观点，其内部实际上亦存在着较大的认识分歧:有类电作品、计算机程序、美术作品、汇编作品等诸多看法。⑦有的学者则是根据网络游戏画面的类型，将其分为“网络游戏中的单个画面”与“网络游戏中的动态视频”，进而认为前者构成美术作品，而后者属于以类似摄制电影的方法创作的作品。⑧具体到网络游戏直播行为方面，学者观点同样莫衷一是:有的主张将网络游戏直播纳人著作权人排他权的范围之内，有的则认为网络游戏直播行为符合著作权法中的合理使用。⑨很难想象，一边是极力主张适用著作权法来规制网络游戏直播中的相关行为，但另一边并未厘清网络游戏直播画面的著作权属性，也未清晰界定网络游戏直播行为的法律地位，此种行动的逻辑自然值得商榷。
&&& 从有关案件来看，著作权法自身存在的不足，⑩不可避免会传递到有关的实践之中，使得司法审判很难直接适用著作权法来对网络游戏直播中的相关行为进行规制。正如有学者所提到的，“对于游戏直播节目是否构成作品，目前法院对此基本持否定意见”。原因何在呢?进言之，认定网络游戏直播画面属于作品不仅需要在构成要件上符合现行著作权法的相关法律规定，也需要结合案件涉及的具体情形来得出相应的结论。当前，著作权相关法律对此的判定尚存在较大的模糊性，并且网络游戏直播画面本身较之于传统作品有诸多的差异性和特殊性:网络游戏的不可复制性以及不确定性等;同时，网络游戏直播牵涉到多方主体(包括游戏玩家、游戏开发者、赛事举办者、直播平台等)的利益，如果将其归人著作权，在权益归属方面又将面临无比繁复的确权过程。由此看来，法院并未适用著作权法而是选择规定相对较为明确的反不正当竞争法，既有必要性，也可能是应对现实的理性选择。在“斗鱼公司与耀宇公司案”中，一审法院认为，相关网络游戏比赛画面不属于作品，耀宇公司主张的视频转播权亦不属于法定的著作权权利，因而驳回耀宇公司的相关主张。该案进人二审后，法院最终驳回上诉、维持一审判决结果。易言之，二审法院实质上不认可网络游戏直播画面构成作品，亦不承认网络游戏直播能够构成著作权法中的某项具体权利。
&&& 综上所述，由于著作权法存在某些不足，因此其对网络游戏直播中出现的相关行为无法进行有效规制，但法律对这些行为尤其是不正当竞争行为又不可能放任不顾，因而在现行法律框架之内选择适用《反不正当竞争法》对之加以规制就显得十分必要。
&&& (二)竞争法规制的合理性:反不正当竞争法的自身优势引致
&&& 笔者认为，对网络游戏直播行为而言，通过反不正当竞争法进行规制也具有一定的合理性，这是由反不正当竞争法自身的独特优势引致的。概言之，一方面学界普遍认为，反不正当竞争法属于知识产权兜底保护法;①另一方面，反不正当竞争法具有双重规制功能。具体分析如下:
&&& 1.反不正当竞争法属于知识产权兜底保护法
&&& 所谓反不正当竞争法属于知识产权兜底保护法，实际是指其能为诸多尚未定型化的知识产权提供兜底性保护。②这样一种兜底性保护，从某种角度看，实际上反映了反不正当竞争法的规制范围宽于知识产权法的规制范围，即反不正当竞争法能够对知识产权法无法规制或者说难以规制的违法行为进行有效的规制。具体到网络游戏直播当中，基于知识产权法定主义的考量，如果著作权法已经明确将网络游戏直播画面纳人其保护客体的范围之内，或者根据著作权法将其认定为作品无争议的话，那么当出现侵犯前述权益的行为时，直接适用著作权法对之进行规制当无疑义，此时反不正当竞争法便基本不存在适用的空间。但现实的情况是，根据著作权法将网络游戏直播画面认定为作品本身分歧显著，而进一步确认网络游戏直播本身构成《著作权法》第10条第1款第17项之中的“应当由著作权人享有的其他权利”的做法更是争议颇多，因而试图通过著作权法来规制网络游戏直播领域相关违法行为的难度显而易见。与之形成鲜明对比的是，反不正当竞争法“相对于那些作深度调整的专门法而言，适用的领域非常广泛且富有灵活性，对经济生活具有敏锐的反应力”。③申言之，通过反不正当竞争法来规制相关行为，既无须认定网络游戏直播画面是否构成作品，也无须认定网络游戏直播构成著作权法的有关权利，便能对相关不正当竞争行为进行有效的规制。因此，有学者指出:“网络游戏作为新型的知识客体，其《著作权法》多存在法律保护上的漏洞，且侵权行为多伴随搭便车等市场不正当竞争的行为，故《反不正当竞争法》对网络游戏的保护具有相当重要的意义”。①就“斗鱼公司与耀宇公司案”而言，尽管耀宇公司关于斗鱼公司侵犯著作权的主张并未得到法院认可，但这并不意味着法院对斗鱼公司的相关行为置之不理，事实上，法院也最终选择了适用反不正当竞争法对涉案不正当竞争行为进行规制。不难推断，这既有网络游戏直播著作权认定不确定性的考虑，很大程度上也离不开对反不正当竞争法自身作为知识产权兜底保护法的地位的认知。
&&& 2.反不正当竞争法具有双重规制功能
&&& 反不正当竞争法具有的双重规制功能是其规制网络游戏直播中不正当竞争行为的又一理据。申言之，反不正当竞争法对市场经济当中出现的各种各样的不正当竞争行为所进行的规制，不仅注重相关市场主体合法权益的救济(主要是指竞争利益)，也重视相关市场竞争秩序的维持。有学者甚至认为维护竞争秩序是反不正当竞争法的核心价值目标。①结合以上有关反不正当竞争法所具有的双重规制功能的简要阐述，理解其规制的合理性自然也就水到渠成。就网络游戏直播本身来看，在“斗鱼公司与耀宇公司案”中，斗鱼公司未经任何授权许可便向相关网络游戏用户提供涉案赛事比赛的视频直播，导致耀宇公司的直播访问用户大量减少、网站流量被分流，虽然直接侵害的是作为网络游戏举办者和合法直播平台的耀宇公司的商业利益与竞争优势，但更为严重的损害后果恐怕是对网络游戏直播行业自身经营模式及其得以依赖的竞争秩序之破坏。因此，对斗鱼公司的前述行为进行法律规制，不仅要看到其对竞争对手商业利益造成的直接侵害，而且要检视行为对竞争秩序所带来的深层不利影响，而后者也是判断具体行为是否构成法律意义上不正当竞争行为的关键环节。如果能够全面且清晰地认识到反不正当竞争法所具有的这种双重规制功能的价值，那么就能对斗鱼公司在网络游戏直播中实施的不正当竞争行为作出准确定性。而在著作权法规则本身存在诸多不足的背景下，主张对斗鱼公司的相关行为选择反不正当竞争法来进行规制，应当说具有相当的合理性。
三、网络游戏直播中不正当竞争行为竞争法规制存在的问题
&&& (一)竞争法规制的保护效度问题
&&& 尽管选择反不正当竞争法来规制网络游戏直播中不正当竞争行为具备有效性，但是这种保护的有效度则是一个我们必须直面的问题，特别是其与知识产权法对相关主体权益保护进行对比的时候更是如此，而这恰恰又是由反不正当竞争法自身的属性所决定的。概言之，反不正当竞争法的保护很可能只解决了“有没有保护”的问题，而并没有很好地解决“保护得怎么样”的问题。众所周知，作为维护市场竞争秩序的重要法律，反不正当竞争法并不是“设权性”法律，其在性质上应当定位为行为法。申言之，反不正当竞争法并未设定任何权利类型，而是通过对相关行为作出法律意义上的评价，其中主要是针对不正当竞争行为作出否定性评价或者说禁止性规定。与之相对应的是，包括著作权法等在内的知识产权法则是属于“设权法”，即所谓的“知识产权法定主义”。②具体来讲，就是知识产权法设定了相关权利类型，如著作权、商标权以及专利权等，由此便可看出著作权法规制与竞争法规制之间在保护方式上存在的差异:前者的权利指向是非常明确的，而后者可以认为保护的是权益，但是往往缺乏具体的权利指向。也正是在这个意义上，有论者认为“从权利的层面上分析，反不正当竞争法相对于著作权、商标、专利是一种‘弱保护”。
就网络游戏直播而言，虽然目前人们对网络游戏直播画面是否构成作品以及与之相关联的著作权的认识还存在分歧，但不可否认的是，大部分人还是认可对网络游戏直播涉及的相关权益应当进行保护。根据知识产权保护的相关规则，一般而言，作为“设权法”的著作权法的保护力度显然要强于作为“行为法”的竞争法的保护力度:一方面，开发出一款畅销游戏，游戏开发者往往需要投人大量成本并且承担巨大的商业风险;另一方面，行为人通过擅自直播却可以在较短时间内轻松获得较大的商业利益。然而，适用反不正当竞争法的后果是，公权力介人定价的赔偿金明显少于直播画面的客观价值，进而导致开发商的前期投人难以收回与预期效益难以兑现，因而实质不异于变相鼓励行为人实施违法行为，最终也不利于构建良好的竞争秩序。①尽管该论者主要是从保护游戏开发商的角度所作的探讨，因此结论可能值得商榷，但在一定程度上仍可反映出竞争法规制所引发的保护力度被弱化之问题。依此理路，作为网络游戏直播平台，其在取得游戏开发商的相关授权时本身已经付出高额代价，同时举办并宣传相关赛事并对其进行网络平台直播，又需要投人大量的人力和物力。而作为竞争对手的其他网络游戏直播平台在未经许可进行直播的情形下，同样可以获得巨额商业利益。概言之，不是反不正当竞争法不能规制网络游戏直播中的不正当竞争行为，而是这种规制的保护效度可能较低，从而可能助长网络直播平台的“经济违法”行为，这在现实层面是对合法取得授权以及举办相关网络游戏赛事直播平台的不公平行为，在深层次上已经滑人某种制度失灵的境地，殊值深思。
& (二)竞争法规制导致的法律适用不确定性问题
需要注意的是，此处的法律适用不确定性，实际上更多的是指反不正当竞争法一般条款适用的不确定性，亦即适用《反不正当竞争法》第2条带来的不确定性。目前学界对《反不正当竞争法》一般条款适用的不确定性已有一些探讨，如有学者就认为适用一般条款面临适用范围与构成要件方面的不确定性。①结合本文所讨论的网络游戏直播，其不确定性主要包括如下方面:
&1.网络游戏直播的商业模式具有不确定性
&诚如前述，在运用《反不正当竞争法》一般条款以规制网络游戏直播中的不正当竞争行为时，其采用的是基于商业模式下的认定路径。但是，商业模式既有确定性的一面，也有不确定性的一面。这种不确定性可以划分为:商业模式界定的不确定性与商业模式保护的不确定性。前者是从内涵层面来准确把握与理解商业模式，即何谓商业模式，而后者则可以简化为有无必要保护某种商业模式?实际上，对商业模式应当如何界定以及是否需要保护某种商业模式，学界存在着不同的意见。如何界定商业模式?有学者梳理出了经济类、运营类、战略类和整合类等四种类型。②从上述观点可以看出，其实商业模式的界定仍具有较强的抽象性，因此有待进一步厘清。结合“斗鱼公司与耀宇公司案”来分析，在考察一审法院与二审法院有关思路的基础上，可以发现法院主要是从“投人一回报”两者关系的角度来界定商业模式的，即网络游戏直播平台前期作了大量投人，基于此，其预期收益也应当受到保护。笔者认为，这样一种界定从逻辑的角度看并不严密，依据上述观点推演出来的实际是一种商业道德而非商业模式，③而此举极易导致商业模式被泛化。同时，对具体的商业模式是否均需要受到反不正当竞争法的保护也存在疑问。在“`360扣扣保镖’软件商业低毁纠纷案”①中，尽管最高人民法院认可QQ软件采用的商业模式需要得到法律保护，但这是有条件的，也是结合具体案情考察之后才作出的结论。实际上，针对商业模式的保护必要性已有一些学者提出了质疑，如有学者指出，商业模式不属于反不正当竞争法保护对象，更为重要的是，互联网商业模式也并不是一成不变的。③在网络游戏直播之中的相关经营业态是否构成商业模式尚存疑问的前提下，探讨其是否需要受到保护的不确定性自然随之加大。
2.适用过程容易掺杂主观性因素从而带来不确定性
面对网络游戏直播这一新型业态以及由此可能衍生出的新型不正当竞争行为，一般条款赋子法院在处理此类纠纷时较大的自由裁量空间。但问题在于，其在解决法律自身不确定性的同时，又产生了新的不确定性，亦即法律适用过程的不确定性，而这在很大程度上缘于司法进程中无可避免的主观因素的介人。结合“斗鱼公司与耀宇公司案”来看，在该案审理的过程当中，除了前述商业模式的界定问题，主观性因素的渗人包括如下两个主要方面:(1)确定损害赔偿责任的考虑因素及规则或者标准缺乏，导致司法工作人员的自由裁量幅度过大。按照《反不正当竞争法》第20条第1款之规定，法院确定损害赔偿时一般是优先考虑给被侵害的经营者造成的损失，如果损失难以计算的，那么赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时承担被侵害的经营者为调查等支付的合理费用。在“斗鱼公司与耀宇公司案”中，斗鱼公司擅自直播的不正当竞争行为给耀宇公司造成的损失其实很难界定清楚。因此，一审法院在确定关于经济损失赔偿额度时指出，由于耀宇公司因斗鱼公司侵权行为所遭受的实际损失、斗鱼公司因侵权行为所获得的经济利益均难以具体确定，因此在经济损失赔偿额的确定上应当依法适用法定赔偿原则。最终，一审法院在综合考虑了斗鱼公司的主观过错、侵权行为情节、耀宇公司的前期付出、涉案游戏与涉案赛事相关情况等多种因素后依法酌定经济损失赔偿额。不出所料，二审法院亦维持了一审法院的做法，同时也认为耀宇公司的实际损失以及斗鱼公司的实际获利均难以确定。这就带来一个现实的问题:耀宇公司的损失和斗鱼公司的主观过错、侵权情节、耀宇公司的前期付出、涉案游戏及赛事的相关情况之间到底存在一种什么样的逻辑关系?这些因素在决定损失赔偿额度时各自占多大的份额?为什么这种份额的确定是合法与合理的?有没有一套计算此种损失的规则或者标准?如果没有，那么仅凭一个“酌定经济损失赔偿”显然难以让相关主体信服，也缺乏必要的公信力。(2)案件处理结果的主观性强，甚至会导致“同案不同判”的流弊。虽然在“斗鱼公司与耀宇公司案”中，两级审理法院均支持受害人耀宇公司的相关主张，但这并不代表着同类案件的审理规则已经确立。事实上，作为一种新型的竞争形态，人们很难确定一套既定规则来对之进行规制。适用一般条款虽然可以弥补前述不足，但可以预见的是，今后网络游戏直播中发生的类似不正当竞争案件的处理极有可能出现不同结果，在极端的情形下，甚至会出现有的法院完全推翻以往案件的做法。如此一来，相同的情况未必能相同对待，既可能有违基本的正义原则，也将在深层次上弱化《反不正当竞争法》一般条款的司法权威性，这是我们在使用一般条款时必须认真对待的又一个问题。
四、网络游戏直播中不正当竞争行为竞争法规制的路径
& (一)加大竞争法规制的保护力度:内部强化与外部补充
&&& 1.内部强化
&&& 所谓内部强化，是指通过反不正当竞争法的内部规则适度调整，从而在一定程度上增强其保护力度，以弥补其对相关主体权益“弱保护”之缺陷。需要说明的是，此处所提到的增强保护力度，并非要主张用反不正当竞争法保护完全取代知识产权特别法的保护，因为任何试图改变作为非设权法的反不正当竞争法的固有属性都是徒劳的，正确的做法应当是基于对现有反不正当竞争法制度自身缺陷清晰认识的基础上作出的改良与优化，亦即寻求一种内部完善。
结合网络游戏直播中出现的相关行为，之所以认为通过反不正当竞争法来规制前述行为会弱化对相关权益的保护，最主要因为一旦发生此类不正当竞争行为，适用反不正当竞争法所能获得的救济可能会弱于适用著作权法可以得到的救济，亦即有学者所担忧的，适用反不正当竞争法对违法行为人进行规制的结果是公权力介人定价，①既可能引发新的问题，也可能造成损害赔偿责任与实际损害明显不符。理由在于，对网络游戏直播中的不正当竞争行为，适用反不正当竞争法进行规制就决定了其仅仅为消极且被动的保护，若在确定损害赔偿时不对公权力机关作出的决定进行合理的限定，纠偏的可能性与必要性自然就会大大增加。以“斗鱼公司与耀宇公司案”为例，耀宇公司向法院提起诉讼，请求判令斗鱼公司赔偿耀宇公司经济损失800万元以及维权的合理开支21. 1万元，最终法院子以支持的赔偿数额为经济损失100万元和维权的合理开支10万元。这样的数额确定是否合理呢?是否符合损害填补原则呢?笔者对此不子置评。但结合《反不正当竞争法》第20条来看，法院无论是在确定不正当竞争行为给被侵害的经营者造成的损害还是在确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，主观臆断性显然都较大。按照建构论理性主义的要求，损害责任的法律确定制度应尽可能客观、公正，因此，与知识产权法对比，反不正当竞争法在保护网络游戏直播中相关主体权益时存在“弱保护问题”，在日后的法律修订过程中需要及时弥补现行立法在损害责任确定方面存在的不足，从而借助法律规则体系的内部完善来增强其保护力度。
&&& 2.外部补充
从宏观层面来看，外部补充实则是强调在具体个案当中，在保证反不正当竞争法的立法宗旨得以实现的基础上，作为法律适用活动本身除了须符合客观、公正、合法等要求之外，还应当进一步通过法律适用过程的改进与优化，以保护受到不正当竞争行为侵害的经营者之合法权益，继而维护良好的市场竞争秩序。而经营者的合法权益和市场竞争秩序恰恰是反不正当竞争法特别看重的节点，因为只有直接或间接损害了竞争对手的利益，并且危及竞争秩序的行为才能被认定为不正当竞争行为。①就微观层面而言，当出现不正当竞争行为时，选择适用反不正当竞争法对其进行规制时，应当要求法院在法律适用过程当中结合行业自身的特点、当事人诉请等多方面的具体情况进行客观、综合且审慎的裁断。就网络游戏直播而言，当适用反不正当竞争法来规制出现在这一领域的不正当竞争行为时，及时、准确且较为全面的了解与掌握这一新型业态的诸多相关特性就显得尤为必要:诸如其运营方式、收益渠道等特性就应被纳人考量范围。以网络游戏直播中发生不正当竞争行为所引发的损害赔偿责任确定为例，法院在确定损害赔偿额度时如果仅仅以受害方的账面直接支出或者投人进行计算，显然有失公允。即便将其他的人力、物力以及其他间接投人也纳人当中，其实也未必能够填补相关不正当竞争行为所造成的损害。以网络游戏直播的盈利模式为例，其与传统商业经营具有很大的差异性，具体盈利途径包括:增值服务、广告、会员订阅、电子商务、游戏联运以及赛事竞猜等诸多方面。因此，当作为竞争对手的其他直播平台实施包括擅自直播等在内的不正当竞争行为后，法院在确定相关损害责任时，唯有弄清楚这样一种盈利模式的特征，才能更为准确、客观地作出判定。而这在某种意义上就是注重对受害方进行保护的体现，换句话说，亦即从外部补强反不正当竞争法的保护力度。
&&& (二)推动法律适用客观化:一般条款限定与具体条款配合
针对前述提到的《反不正当竞争法》一般条款适用带来的不确定性问题，其破解之道便是推动法律适用的客观化。具体来说，可以包含两个主要方面:一般条款限定与具体条款配合。
&1一般条款限定
&一般条款限定，实际上是指《反不正当竞争法》一般条款适用的客观化。从应然的角度看，“一般条款的作用，是在普遍意义上确立不正当竞争行为的认定标准，所以它必然包含构成要件的因素，其内容应是相对明确的”。②但是，《反不正当竞争法》之一般条款目前并不具备这种特性。事实上，从《反不正当竞争法》第2条的规定来看，其所谓“商业道德”在个案判断当中具有较强的主观性。③结合“斗鱼公司与耀宇公司案”来看，法院在认定适用一般条款时，实际是把“商业道德”转化为“商业模式”，进而对行为的正当性与否作出认定。无论是条文中的“商业道德”，还是该案中的“商业模式”，两者本身所具有的不确定性无疑会增加此类不正当竞争案件的审理难度。但面对网络游戏直播领域出现的不正当竞争行为，又需要借助作为一般条款的《反不正当竞争法》第2条的适用，而互联网竞争行为具有创新性、多变性、技术性及复杂性等特征，无疑会使得其适用的不确定性进一步增加。因此，要克服这一适用具有的不确定性，避免此类案件审理过程夹杂过多主观性，正确的做法应是尽可能实现一般条款适用的客观化。
具体而言，减少商业模式所带来的不确定性的关键在于确立相对客观的商业模式标准，从而实现商业模式的具体化。笔者认为，在互联网时代，在确立客观的商业模式标准时，需要着重把握以下两个方面:(1)确立商业模式时应当建立负面损害评估机制。该机制既要评估所要确立的商业模式对其他经营者以及这一模式下的消费者可能带来的损害，也要评估其对有序市场环境构建和公平市场竞争规则维护可能造成的损害。互联网领域并非法外之地，互联网企业之间的竞争也不能仅仅遵循“丛林法则”，法院在具体案件当中确立商业模式时，必须考察其对整个行业竞争秩序可能产生的负面损害(包括短期和长期损害两种)，从而保证所确立的商业模式符合行业发展及消费者的客观需求。(2)合理区分技术突破与商业模式，并注重进行动态调整。互联网相关行业的兴起与发展需要确立一定的商业模式，但是互联网相关行业同时又需要新的技术革新。在适用一般条款认定互联网新型竞争行为的性质时，不能简单片面地把技术突破与商业模式对立起来。即便在“斗鱼公司与耀宇公司案”中，法院已经确立以耀宇公司为代表的网络游戏直播的商业模式，但随着相关技术的革新与突破，今后的商业实践极有可能对这一已经确立的商业模式造成冲击，此时就需要考察技术突破与既有商业模式之间的关系，特别要对技术突破和新的商业模式进行权衡，并基于一种动态平衡的理念，合理推进是否需要确立新的商业模式。
&&& 2.具体条款配合
所谓具体条款配合，指的是应当尽可能通过《反不正当竞争法》具体条款来规制新型不正当竞争行为，尤其是近些年来互联网领域出现的各种新型不正当竞争行为，本文探讨的网络游戏直播不正当竞争行为当然可被包含其中。因此，在一般条款之外，通过设立互联网不正当竞争行为条款来规制互联网新型不正当竞争行为应当是较为理想的模式，而这也是《反不正当竞争法》一般条款具体化的体现。在理论研究上，学界已有诸多关于新增互联网不正当竞争具体条款的呼声。①在立法实践上，国务院法制办公室在2016年2月25日发布了《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》，尽管该修订草案并未正式生效，但其中新增了互联网不正当竞争具体条款，即该修订草案送审稿第13条。2017年2月22日，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上，国务院提出了关于提请审议反不正当竞争法修订草案的议案，其中在提交说明中明确提到“根据互联网领域反不正当竞争的需要，增加不正当竞争行为条款”。需要指出的是，新的修订草案对互联网不正当竞争行为条款做了一定幅度的调整。但透过前述反不正当竞争立法的探索，可以看出立法者已经意识到现行《反不正当竞争法》具体条款的滞后性与不完全性，因而尝试通过新设具体条款以弥补前述漏洞。从“斗鱼公司与耀宇公司案”来看，如果《反不正当竞争法》之中已有具体条款可以对斗鱼公司未经授权的擅自直播行为进行规制的话，那么就无须动用具有较强主观性与不确定性的一般条款。同时，较之于一般条款，选择适用具体条款可以增强法律适用的客观性。
随着网络游戏直播行业的发展，其行业内部竞争日趋白热化，构建与维护良好的竞争秩序已不可或缺。需要说明的是，一方面，主张对网络游戏直播中的相关行为尤其是不正当竞争行为选择反不正当竞争法来进行规制，并非要无限扩大《反不正当竞争法》的适用范围;另一方面，《反不正当竞争法》虽然是“知识产权兜底保护法”，但无论如何并不是“知识产权保护的万能法”。在知识产权法能够对相关行为进行有效规制的前提下，《反不正当竞争法》就不应逾越本分。具体到网络游戏直播领域，《著作权法》是否应当规制网络游戏直播中的不正当竞争行为，其本身对此并未作明确规定，而相关司法实践对此亦是持否定态度。即便是在学界内部，有关认识也存在诸多分歧，并未达成共识。在此背景之下，对网络游戏直播中出现的相关行为，如果认定其构成不正当竞争，那么构建《反不正当竞争法》的规制图景就是必要且合理之举，并无不当之处。与此同时，网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制本身并非完美无缺，特别是运用一般条款进行规制时，司法工作者事实上很可能是在法律的确定性与开放性之间寻求一种艰难的平衡，②其间同样面临着诸多的困境pJ}须破解。唯有清晰地认识到竞争法规制存在的不足，并通过寻求解决对策加以完善，才能为网络游戏直播行业的长远发展提供更为科学合理的制度选择。
【作者简介】肖顺武，西南政法大学经济法学院教师。
出处：《法商研究》2017年第5期
来源：知网
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