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广告行政处罚诉讼中举证责任的分担──联合利华（中国）有限公司与上海市工商行政管理局卢湾分局行政处罚纠纷案
&&& 【案例要旨】
广告行政处罚诉讼中行政处罚机关对其作出的具体行政行为负有举证的责任，而广告主负有证明其广告真实、准确的责任（义务）
【案情简介】
联合利华（中国）有限公司（以下简称联合利华公司）于
2007年2月委托智威汤逊——中乔广告有限公司上海分公司设计，于日至4月27日委托宝林（上海）有限公司代理，分别在本市淮海中路283号香港广场南座玻璃外墙，轨道交通2号线人民广场站及南京西路站站台灯箱、公交车站候车亭滚动灯箱及商务楼宇LCD，发布原告生产的“力士焕然新生”系列化妆品产品广告，并在上述户外广告中使用了“力士焕然新生14天，紧急修复严重受损发质，秀发回复强韧活力”、“力士14天，紧急修复严重受损发质”、“14天强韧深层修复”等用语、在上述商务楼宇LCD广告中使用了“14天强韧深层修复”、“只需14天，秀发回复活力强韧，尽情释放美丽”等画面文字用语及台词。广告费共计人民币2,785,186.46元。上述用语涉嫌对“力士焕然新生”化妆品作虚假宣传，工商卢湾分局于日立案，后经上海市工商行政管理局授权，对联合利华公司的“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语涉嫌虚假广告开展统一调查处理后，认为联合利华公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，构成广告含有虚假内容的行为，为此根据《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，作出沪工商卢案处字（2007）第号行政处罚决定：一、责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；二、处广告费用一倍罚款计人民币2,785,186.46元。联合利华公司在停止了涉案广告的发布后，于日实际缴纳了罚款人民币2,785,186.46元。因对处罚决定不服，联合利华公司申请复议。上海市工商行政管理局于日以沪工商复决字（2008）第5号复议决定，维持了工商卢湾分局的处罚决定。为此，联合利华公司提起诉讼。
联合利华公司诉称：工商卢湾分局认定联合利华公司虚假广告的唯一证据是医学专家意见，联合利华公司宣传的“
14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰而产生的；工商卢湾分局认定联合利华公司广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复，而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念，故工商卢湾分局的证据不能证明联合利华公司的产品广告虚假。另外，联合利华公司认为，原审改变行政诉讼举证责任分配原则，要求上诉人承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据。为此，请求法院撤销工商卢湾分局作出的行政处罚决定。
工商卢湾分局辩称：联合利华公司的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告用语中使用了“
14天紧急修复严重受损发质”等的表述。而经过调查，受损发质不可能在生物学意义上被修复，联合利华公司也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复，以及严重受损发质可以被修复的有效依据。因此，工商卢湾分局认定联合利华公司所作的超越其产品的化妆品功效的广告，构成虚假广告并作出行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。
一审裁判：维持工商卢湾分局于日作出沪工商卢案处字（2007）第号行政处罚决定的具体行政行为。
二审裁判：驳回上诉，维持原判
【评析意见】
一、《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释对举证责任的规定
《行政诉讼法》第
32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第26条规定：在行政诉讼中被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。
被告行政机关举证责任的内容有：一是事实证据。即被告作为或不作为的事实根据。二是法律、法规等规范性文件、即被告作出具体行政行为的法律法规依据。这种提供法律依据的举证，也是行政诉讼举证责任不同于其它诉讼的一个重要特点。三是程序性证据。行政机关在作出具体行政行为时必须遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，按照先取证据后裁决的行政程序来行使职权。
原告对除了“被诉具体行政行为违法”主张之外的其他诉讼请求，同样应当根据“谁主张，谁举证”原则来承担说服责任。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第
4条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，该当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”第5条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。上述对原告在行政诉讼中举证责任的规定，也体现了“谁主张，谁举证”原则在行政诉讼中的具体运用。
在本案中，被上诉人工商卢湾分局在对上诉人“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语调查后认为，该广告用语描述的功效已经超越了化妆品领域而归入医学领域，而且其提供“上海市医学会专家纪要”及相关医院、药品管理部门的工作记录，医学书籍的记载，证明发质受损不可逆转，进而进一步证明上诉人广告含有虚假内容，在案件审理期间，工商卢湾分局提供了其作出的沪工商卢案处字（
2007）第号行政处罚决定的具体行政行为的证据（“上海市医学会专家纪要”及相关医院、药品管理部门的工作记录，医学书籍的记载）和所依据的规范性文件（《广告法》等），被上诉人已经完成了证明具体行政行为合法的法定举证责任。上诉人在对其“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语中使用了“14天紧急修复严重受损发质”等的表述，为此上诉人联合利华公司应当保证上述产品具有广告所描述的功效，以确保广告宣传内容的真实，而其提供的证据也不能有效证明其主张的在物理学上的对严重受损发质，使用14天即可修复的功效实际存在。因此，上诉人联合利华公司应当承担其举证不能的后果。
二、虚假广告的认定
国家工商局《关于认定处理虚假广告问题的批复》（工商广字〔
1993〕第185号）对虚假广告的认定作了明确的解释。关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实。二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，并以不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。在本案中，联合利华公司在户外广告中使用了“力士焕然新生14天，紧急修复严重受损发质，秀发回复强韧活力”、“力士14天，紧急修复严重受损发质”、“14天强韧深层修复”等用语，而又不能证明其用语的真实性，因此该广告完全符合国家工商局对虚假广告认定的解释，被上诉人工商卢湾分局认定联合利华公司的“力士广告”属于虚假广告，是符合事实的，也是有法律根据的。
三、《广告法》及相关法规对广告主基本义务的规定
《广告法》第
3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”其第10条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”《化妆品广告管理办法》第3条规定：“化妆品广告内容必须真实、健康、科学、准确，不得以任何形式欺骗和误导消费者。”其第8条规定：“化妆品广告禁止出现下列内容：（一）化妆品名称、制法、成份、效用或者性能有虚假夸大；……（六）有涉及化妆品性能或者功能、销量等数据的；……”。确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且，广告主证明广告内容真实比由执法部门证明广告虚假容易得多。在发布广告前，广告主完全可以进行公证，或以书证、物证或视听资料等证据形式保留下来，供各方（既包括消费者，也包括执法机关）查证。显然，由广告主证明广告的真实性，既责无旁贷，也不难做到。联合利华公司作为广告主，有按照《广告法》及《化妆品广告管理办法》等相关法律法规的规定，履行确保其广告内容真实、合法的义务，但是在本案中，联合利华公司不能证明其广告语真实，因此其没有履行确保其广告内容真实的基本义务，从而应当承担举证不能的后果。
编写人：糜世峰、陈根强
裁判文书案号：上海市第一中级人民法院（
2008）沪一中行终字第325号
合议庭：糜世峰（审判长）、李欣、樊华玉
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