中国裁判文书网
&&/&&&&/&&&&/&&
吴平顺等四人诈骗罪、妨害信用卡管理罪二审刑事裁定书
福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）泉刑终字第1281号原公诉机关泉州市洛江区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴平顺，男，日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，家住福建省安溪县。上诉人（原审被告人）吴剑强，男，日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，家住福建省安溪县。辩护人于宏亮、王南海，福建达业律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）肖延昌，男，日出生于福建省三明市，汉族，初中文化，农民，家住福建省三明市将乐县。上诉人（原审被告人）陈彬城，男，日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，家住福建省安溪县。上述四上诉人均因涉嫌犯诈骗罪于日被刑事拘留，日被逮捕。现均羁押于泉州市看守所。泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城犯诈骗罪、原审被告人吴平顺、吴剑强犯妨害信用卡管理罪一案，于日作出（2012）洛刑初字第174号刑事判决。原审被告人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城不服，提起上诉。本院于日作出（2013）泉刑终字第533号刑事裁定，将该案发回泉州市洛江区人民法院重新审判。泉州市洛江区人民法院重新审理后，于日作出（2014）洛刑初字第22号刑事判决。原审被告人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人吴平顺与“小邓”、“城市”（身份不明）等7人经事先预谋诈骗犯罪，由“小邓”、“城市”等人组织人员通过拨打电话的方式，冒充国家税务机关工作人员，以购买汽车可以退税等事由，骗取被害人杜某、陈某甲等人将存款汇入“小邓”、“城市”等人指定的账户。日至日期间，被告人吴平顺先后纠集了被告人吴剑强、肖延昌、陈彬城等人，在泉州市区、惠安、泉州市经济技术开发区等地的中国银行、中国农业银行、建设银行、工商银行、邮政储蓄银行等银行ATM柜员机采用直接取款或转账方式将诈骗赃款取出，共为诈骗团伙提取诈骗所得款项达人民币129.44万元。被告人吴平顺、吴剑强还共同非法持有他人信用卡，数量巨大。具体犯罪事实如下：（一）诈骗罪被告人吴平顺与“小邓”、“城市”（身份不明）等七人经事先预谋诈骗犯罪，并进行分工配合，由“小邓”、“城市”等人实施诈骗行为，被告人吴平顺负责在银行柜员机提取诈骗所得的款项。被告人吴平顺分别于日开始以每天500元的工资雇佣被告人吴剑强、于日开始以每月2000元的工资雇佣被告人肖延昌、于日开始以每天300元的工资雇佣被告人陈彬城等三人为其提取银行卡中的诈骗所得赃款。2012年2月初至2月29日期间，被告人吴平顺通过互联网向他人购买共202张银行卡，再将该些银行卡号提供给代号为“小邓”、“城市”等七人作为诈骗团伙取款之用，并约定按诈骗数额大小的6-8.5%比例分赃。被告人吴平顺将其购买的202张他人银行卡转交由被告人吴剑强持有保管。“小邓”、“城市”等七人组织人员利用打电话以“购买汽车退税”等方式进行诈骗，使被害人杜某、陈某乙、郭某等数十人将被骗钱款转账到被告人吴平顺购买的银行卡中，再由被告人吴平顺开着租来的汽车载被告人吴剑强、肖延昌、陈彬城在泉州市区、惠安县、泉州市经济技术开发区等地的中国银行、中国农业银行、建设银行、工商银行、邮政储蓄银行等银行ATM柜员机上为其提取诈骗所得赃款，自日至2月29日止，被告人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城已非法领出诈骗款项人民币129.44万元，存入被告人吴平顺或“小邓”、“城市”等“源头”指定的银行卡账户。案发后，公安机关从被告人吴平顺处扣押赃款24800元、诺基亚手机二部、银行卡六张、记账笔记本一本；从被告人吴剑强处扣押诺基亚手机二部、记账笔记本一本、郭柱身份证一张、赃款人民币18900元、银行卡205张；从被告人肖延昌处扣押天语手机、诺基亚手机各一部、中国邮政储蓄银行卡一张、挎包一个、中国工商银行转账回执单一张；从被告人陈彬城处扣押摩托罗拉手机一部、中国农业银行卡一张；泉州市公安局洛江分局民警领取并扣押了被告人吴剑强已被扣押的银行卡的钱款15560元。案发后，泉州市公安局洛江分局已发还被害人杜某被诈骗钱款人民币3万元，扣押赃款人民币29260元存入泉州市公安局洛江分局涉案财物管理专用账户。（二）妨害信用卡管理罪2012年2月初至2月29日期间，被告人吴平顺先后向他人购买中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国银行等银行信用卡共202张，再将银行卡都交由被告人吴剑强持有并保管，直至案发时被公安机关缴获。被缴获的202张银行卡中已有91张使用过，剩余111张在日至2月29日期间尚未使用。被告人吴平顺于日在泉州市丰泽区香格里娜商务酒店被公安机关抓获归案；被告人吴剑强、肖延昌、陈彬城于日在泉州市经济技术开发区泉州亿朗商务酒店被公安机关抓获归案。本案在审理过程中，公诉机关提出对被告人吴平顺犯诈骗罪，在有期徒刑十三年至十五年的幅度内处刑，并处罚金；犯妨害信用卡管理罪，在有期徒刑五年至七年的幅度内处刑，并处罚金；对被告人吴剑强犯诈骗罪，在有期徒刑十年至十二年的幅度内处刑，并处罚金；犯妨害信用卡管理罪，在有期徒刑二年至三年的幅度内处刑，并处罚金；对被告人肖延昌、陈彬城犯诈骗罪，均在有期徒刑十年至十二年的幅度内处刑，并处罚金的量刑建议。原判认定上述事实的证据有：1．被告人吴平顺的供述，那些用来取款的银行卡是其网上购买的，不是“源头”寄来的。每张银行卡大约80元至100元不等，主要是中行、建行、农行、工行和邮政储蓄银行等五大银行。一般一次买20多张，大概买了100多张的银行卡，具体多少吴剑强比较清楚。一般一张银行卡用过一次（有骗到钱）就不用了，统一收集起来，偶尔作为副卡（用于领取超过20000元转账用的卡）。一张卡作废后就马上启用一张同银行的新卡，并将新卡号码通知那张被作废卡的使用者，让其以新启用卡继续诈骗。这样做的目的就是防止反复使用一张银行卡被查到。因为吴剑强是其老乡又是同村人比较可靠，所以这些银行卡都交由吴剑强保管，比较大笔的诈骗款都由他亲自去领取。吴剑强将正在启用的银行卡按不同的“源头”分类统一放在三个黑色卡片夹里，用过作废的银行卡收集起来用橡皮筋扎捆在一起。其大约有7个左右“源头”，只知道他们的代号，有“小邓”、“060”、“城市”、“克”、“挺”、“龙岩”、“元”等，这些人都没有见过。在实施诈骗时，先是准备一些银行卡，将银行卡号码及查询密码以电话或短信告知“源头”，那些“源头”就利用这些银行卡实施诈骗，让受害者将骗的钱汇入这些银行账号，“源头”一旦通过电话银行查询得知所诈骗的钱到账后就用电话通知负责取款的人哪一张银行卡有多少钱到账（通常“源头”只报银行卡号码的后四位或五位数），吴剑强、陈彬城、肖延昌他们按"源头"所报的银行卡和钱数到相应的银行ATM机取现款。由于每一张银行卡每天在银行ATM机最多取款额是2万元，如果骗到钱超过2万元就要将超过的部分转账到另一张银行卡再领取。因为我们所用的银行卡都是外省卡，异地取现是要按1%扣除手续费，所以我们领取的钱要比受害者被骗钱款少1%。取钱全部是由吴剑强、陈彬城、肖延昌去办的。吴剑强他们把“源头”诈骗到手的钱取回来后会打电话告诉其，吴剑强每天都有记账，将“源头”答应的提成截留后当面交给其，然后将余下的钱款按“源头”提供的银行卡账号到银行ATM机以现金存款的方式汇给对方。其和吴剑强、陈彬城、肖延昌四人都有给“源头”汇过钱。吴剑强、陈彬城、肖延昌受雇于其，主要帮“源头”取款，其按月付给他们三人工资。其还负责平时我们几个开房、吃喝等日常开销。其经手存给“源头”约十一二万，其他的由吴剑强他们存给“源头”，他们具体存给“源头”多少钱不清楚，吴剑强有记账。其被抓时，身上有两张银行卡被扣押，其中一张卡里还有约8000元钱没有取出来，这钱是来不及给源头的钱。其最早雇吴剑强替“源头”取款，至吴剑强被抓时约工作半个月、肖延昌被抓时约工作十天、陈彬城被抓时约工作六天。本来讲好每天给吴剑强500元工资，肖延昌是每个月2000元工资，陈彬城是生意好时每天给300元，不好时就给200元。因为被抓获时都还没满一个月，就没结算工资给他们。2．被告人吴剑强的供述，2月29日中午其与陈彬城、肖延昌在清濛开发区亿朗商务酒店被抓获，吴平顺在丰泽香格里娜商务酒店被抓获。其与肖延昌、陈彬城是吴平顺雇的，专门去银行ATM取款机取款。吴平顺是2012年2月中旬开始雇其的，每天支付500元工资，一个月算起来是15000元。后来，吴平顺又陆续雇来肖延昌、陈彬城，他们拿多少工资不清楚。其和延昌、彬城的工作就是专门替吴平顺去银行自动取款机取款，因为那些钱是骗来的，取款时会有风险，所以经常变换地点取款。吴平顺是专门提取诈骗赃款的，从中赚6%佣金，每一万元赚600元。至于他是否实施诈骗就不清楚了，听说他们一般是采取“汽车退税”、“中奖”等方式实施诈骗。为了方便联系，自己会给对方取代号，比如一号、060、十八、大六、大一号、小六等。他们打来电话，其会记下他们要取款的银行卡号和对应金额，这些都记录在已被你们拿走的那本黑皮的小本子。接着其与肖延昌、陈彬城便按他们的提示拿着相应银行卡去自动取款机取款，一般在当天晚上就会将款存入他们提供的银行账号，佣金按6%结算，就是每一万元赚600元，这些佣金算吴平顺挣的，他再给其三人发工资。其被抓时，客房里面那么多银行卡都是吴平顺拿来的，这些银行卡都是专门的诈骗账户，是小六、大一号、十八他们干活（诈骗）挣来的钱，那些卡是吴平顺从互联网上购买的，每张卡120元，吴平顺再将卡号报给小六、十八等人进行诈骗，小六、十八他们一旦骗成功，即刻打电话叫其与肖延昌、陈彬城去银行将钱取出来。其记录在小本子上的取款金额共为1294400元。3．被告人肖延昌的供述，大概10天前，一个朋友叫“惠姐”介绍其认识吴平顺，说是帮吴平顺干活，每月2000元工资。第二天，吴平顺打电话让其到景都酒店的一间客房。到那后，一个瘦瘦的20多岁的年轻男子开门，然后让其在酒店里等。第一天这个瘦瘦的男子自己用手机在接电话，然后从他的一个行李包里的一大叠银行卡里找出一张银行卡，他出去二十几分钟，回来了又从行李包里拿出一本记事本登记一下，第一天这个瘦瘦的男子出去了两三次，第一天其什么都没干。第二天共帮忙取了1300元，把钱拿给这个瘦瘦的男子，他都在记事本记了下来，到晚上18时许，吴平顺来了，其看到吴平顺和这个瘦瘦的男子在说话看账本，然后这个瘦瘦的男子就拿了一万多元给吴平顺，后来事吴平顺就走了。第三天中午11时许，其又去上班了，这个瘦瘦男子接了一个电话，然后就从包里找出一张邮政储蓄卡，让其去取300元，其取完钱交给这个瘦瘦男子。后来这个瘦瘦的男子又接了一个电话，他同样从包里找出邮政储蓄卡让其出门去取1000元，其取完钱后同样交给这个瘦瘦的男子。又过了一两天，再去上班时就看到又多了一个30多岁的男子，后来大家聊了一下知道他叫陈彬城，也是来帮吴平顺取钱的。这一天吴平顺有过来和这个瘦瘦的男子结账，然后吴平顺就给了其一个单肩包和一部诺基亚直板手机号码为130××××2871，说是这个包取钱的时候可以放钱，电话可以方便联系。今天上午10时许，吴平顺打电话让其去亿朗酒店，到中午11时左右其刚到亿朗酒店就被抓了。其是吴平顺请来的，然后安排跟着这个瘦瘦的男子干活，这个瘦瘦的男子就安排其去取钱。其与陈彬城将钱给那个男子时，他都有在笔记本上记下来。其曾看见吴平顺与那男子对着笔记本算账，那男子后来给吴平顺一万多元。4．被告人陈彬城的供述，其与吴平顺都是安溪县祥华乡人，两人还是亲戚。大概是农历正月二十（公历2月11日）左右，吴平顺打电话来说：“他在搞信息诈骗并帮忙取款，人手不够，叫我过去帮他取款”。其就对他说做这种事情有风险和危险性，得考虑一下，并问他工资待遇怎么样。吴平顺说：“日工资保底300元，如果好一点的话每个月给你上万元”，过了两天吴平顺又打来电话问事情考虑得怎么样，其答应了。2月21日将近中午，其与吴平顺联系，问他在哪里，他说在泉州市新车站附近一家旅馆里。其到达该旅馆时，房间里有吴平顺、吴剑强及肖延昌三人，大家互相自我介绍就算认识了。之后，吴平顺说他们是搞那种信息诈骗的，一旦受害人把钱汇过来后，他就会通知吴剑强，其要听吴剑强的安排拿他给的银行卡到银行取款，取到款后把钱和卡一起交给吴剑强，每天都是中午到下午6点钟前才需要去取款，过了6点后一般就没什么事了。吴平顺交代完就离开了。当天下午其看见吴剑强接了好几个电话，每次接完电话后他就亲自或叫肖延昌拿卡到银行里去取款，那天因为自己店里有事就先回家了。第三天中午，其到了宝山商务酒店时，吴平顺、吴剑强和肖延昌都在客房里。那天吴剑强安排其拿卡到宾馆附近ATM机取款，回来后把钱和银行卡一起交给吴剑强。那天共取了几次忘了，每次有一千多元或几百元的，具体看受害方汇过来的数额而定。当晚其和吴平顺、吴剑强、肖延昌都住在该酒店客房里。到了2月24日中午，吴平顺用一部租来的花冠闽C／×××××小轿车载其和吴剑强、肖延昌一起到丰泽区津淮街钻石酒店开房，然后吴剑强他们到钻石酒店对面的一家农业银行取款，接着其也被安排到钻石酒店楼下的一家建设银行ATM机取了四次款，每次分别有一千、二千、四千，具体数额不等，每次领完钱后都把钱和银行卡交给吴剑强，而吴剑强则把钱交到吴平顺。2月25日中午从钻石酒店退房后，吴平顺仍用那部花冠闽C.MY890的小轿车载其和吴剑强、肖延昌一起到惠安县城一家酒店住了下来。这几天其都是根据吴剑强的安排到惠安县城的银行ATM机取款，每天平均取四次款，取完款后把钱及银行卡交给吴剑强，而吴剑强有时直接把钱交给吴平顺、有时其和肖延昌按吴剑强所提供的银行卡账号通过银行自动柜员机存款的方式汇给对方（其他也在搞诈骗的人），但存款汇出大部分都是吴平顺在操作，一些较大笔的钱吴剑强也有汇过，其汇的都是一些数额较少数额的钱。2月27日中午，从惠安回来后就在泉州丰泽汽车站旁边的香格里娜酒店开了个房间，然后一起去吃夜宵，直到28日凌晨约两点时，吴平顺用车载其和吴剑强到清濛亿朗酒店开房间，其和吴剑强住在该酒店里，而肖延昌那天晚上就独自回自己的出租房里，吴平顺住在香格里娜酒店里。2月28日其与吴剑强、肖延昌都有到附近的银行取款。2月28日晚上其回家了，而吴剑强和肖延昌两人住在亿朗酒店里。今天上午10点多钟，当时其正在自己经营的茶叶店里，吴平顺打来电话说吴剑强和肖延昌两人都在忙，叫其赶快过去帮忙。其到了酒店后就被抓了。5．被害人杜某等72人的陈述，均证实了其于日至2月29日，被人用电话147××××2601等以“购车退税”为由，通过银行ATM机转账被骗取几千元至几万元不等的钱款。6．报案材料、银行客户通知书、账户明细查询单等，证实被害人被骗后，银行发出通知书以及被害人通过银行账户明细查询单查询，得知银行卡的钱已被骗并报警的事实。7．公安机关出具的破案经过、接受刑事案件登记表、立案决定书以及相关法律文书，证实案件的来源、侦破及对四被告人采取有关刑事强制措施的情况。8．中国农业银行、中国银行、中国建设银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行等202张银行卡的交易明细表，证实被告人吴平顺、吴剑强等人持有的202张，有91张在日至2月29日有交易明细，交易总金额为元，另111张在日至2月29日期间无交易明细的情况。9．提取笔录及照片、扣押物品、文件清单及照片，证实公安人员从被告人吴剑强处依法提取了记账本一册及205张银行卡（其中3张银行卡为吴平顺之妻郑凤玉所有，未发现用于诈骗钱款活动）、诺基亚手机二部、郭柱身份证一张、赃款人民币18900元；公安人员领取并扣押吴剑强的银行卡中尚未领取的诈骗钱款15560元；从被告人吴平顺处提取并扣押诺基亚手机二部、黑色笔记本一本、银行卡六张、银行回执单、人民币24800元；从被告人肖延昌处扣押天语手机、诺基亚手机各一部、中国邮政储蓄银行卡一张、挎包一个、中国工商银行转账回执单一张；从被告人陈彬城处扣押摩托罗拉手机一部、中国农业银行卡一张。10．账本明细表，证实被告人吴剑强用于记录被告人吴平顺、吴剑强参与骗取的钱款达人民币129.44万元；被告人肖延昌参与骗取的钱款达人民币115.74万元；被告人陈彬城参与骗取的钱款达人民币110.54万元。11．辨认笔录及照片，证实四被告人互相辨认同案人的事实。12．领条，证实被害人杜某从公安机关领回被吴平顺等人诈骗的钱款3万元。13．户籍证明，证实四被告人的出生年龄等基本情况与指控的一致。原审法院认为，被告人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城的行为均已构成诈骗罪；被告人吴平顺、吴剑强的行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人吴平顺、吴剑强犯两罪，应依法实行数罪并罚。四被告人存在伙同他人通过拨打电话等方式发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗的情形，依法应予以酌情从严惩处。在诈骗共同犯罪中，被告人吴平顺积极参与诈骗预谋，在整个诈骗过程中，其虽没有直接实施诈骗行为，但负责提取诈骗所得的款项，并雇佣被告人吴剑强、肖延昌、陈彬城提取骗取的款项，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴剑强、肖延昌、陈彬城在共同犯罪中起辅助作用，为从犯，对其三人予以减轻处罚。被告人吴剑强虽系从犯，但其在共同犯罪中所起作用相对肖延昌、陈彬城较大。在妨害信用卡管理犯罪中，被告人吴平顺购买信用卡，积极为诈骗犯罪作准备，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴剑强保管并使用被告人吴平顺为诈骗犯罪所购买的信用卡，系从犯，对其予以减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人吴平顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人吴剑强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；三、被告人肖延昌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈彬城犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；五、被告人吴平顺已退出的赃款人民币24800元、被告人吴剑强已退出的赃款人民币34460元（应扣除已发还被害人杜某的3万元）按照比例发还各被害人；六、继续追缴各被告人参与诈骗的款项1235140元发还给各被害人，查无被害人的诈骗款项予以没收，上缴国库；七、没收被告人吴平顺已被扣押在泉州市公安局洛江分局的作案工具诺基亚手机二部、银行卡六张、记账笔记本一本；没收被告人吴剑强已被扣押在泉州市公安局洛江分局诺基亚手机二部、银行卡二百零二张；没收被告人肖延昌已被扣押在泉州市公安局洛江分局天语手机、诺基亚手机各一部、中国邮政储蓄银行卡一张、挎包一个、中国工商银行转账回执单一张；没收被告人陈彬城已被扣押在泉州市公安局洛江分局摩托罗拉手机一部、中国农业银行卡一张，上缴国库。上诉人吴平顺诉称：其只是帮人取款，没有直接参与诈骗，在整个诈骗过程中起次要作用，且取款抽成只有6%也说明取款人在整个诈骗团伙中的作用较小，应被认定为从犯；其买卖或持有信用卡，是为了帮人取款，信用卡主要是作为犯罪工具已全部编号并发送给诈骗分子，信用卡所起的作用已被诈骗行为吸收，原判认定其构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪并实行数罪并罚有误；原判量刑偏重，请求从轻处罚。上诉人吴剑强诉称：其对诈骗团伙所实施的诈骗行为及结果未参与也未共谋，是在明知是诈骗团伙违法所得的情况下，仍出于利益驱使给予领取、转移，侵犯司法机关追查犯罪、追缴犯罪赃物的正常活动，行为符合掩饰犯罪所得罪的构成要件；其使用信用卡领取诈骗所得及保管银行卡的行为包含在其诈骗（掩饰、隐瞒犯罪所得）的整个行为中，银行卡是作为诈骗罪工具同时准备的，保管银行卡行为是诈骗（掩饰、隐瞒犯罪所得）的一种手段，应依据牵连犯的处罚原则，从一重罪处罚，而不应实行数罪并罚；其是初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，并配合查清案情，有明显悔罪表现，还配合公安机关抓获吴平顺、陈彬城；原判判决量刑畸重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人提出：吴剑强使用银行卡取款和保管银行卡行为符合牵连犯的特征，包含在吴剑强诈骗的整个行为中，是出于领取诈骗所得的目的，保管银行卡的行为是其诈骗罪的一种手段，对该行为应根据牵连犯的处罚原则，从一重罪处罚；吴剑强在犯罪中起辅助作用，是从犯，在整个犯罪过程中没有任何所得，应认定为犯罪未遂；归案后能认罪悔罪，配合公安机关抓获吴平顺、陈彬城，具有立功表现。建议对吴剑强予以最大幅度减轻处罚。上诉人肖延昌诉称，原判没有对每笔款项来源和去向逐一核实，对账本的真实性也未核实，其只实际领取不足3万元的款项，原判认定其诈骗数额115.74万元缺乏事实与法律依据，请求从轻处罚。上诉人陈彬城诉称：其仅参与领取部分款项，应按照其参与的数额进行定罪量刑，原判认定其参与诈骗数额110.54万元证据不足；归案后认罪态度较好，犯罪主观恶性较小，是初犯、偶犯，请求减轻处罚。经审理查明，原审法院认定上诉人吴平顺在日至2月29日间先后雇佣上诉人吴剑强、肖延昌、陈彬城为其提取银行卡中的诈骗所得赃款，其中上诉人吴平顺、吴剑强参与诈骗人民币129.44万元，上诉人肖延昌参与诈骗人民币115.74万元，上诉人陈彬城参与诈骗人民币110.54万元；上诉人吴平顺在上述期间先后购买中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国银行等银行信用卡202张，再将银行卡交由上诉人吴剑强持有并保管，直至案发时被公安机关缴获。被缴获的202张银行卡中在日至2月29日间有91张使用过，111张尚未使用的事实清楚。认定上述犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。关于涉案犯罪数额认定的问题。经查，本案中，上诉人吴平顺、吴剑强、肖延昌归案后均供述吴剑强记录所取得的款项，公安机关也从吴剑强处缴获得该记账本，并经吴剑强核对，从而计算出在日至2月29日间涉案的诈骗数额为人民币129.44万元，在日至2月29日间诈骗数额为人民币115.74万元，在日至2月29日间诈骗数额为人民币110.54万元；同时，本案为共同犯罪，各犯罪参与人应对其参与期间的犯罪数额承担刑事责任，原判据此认定四上诉人的犯罪数额具有事实和法律依据，故上诉人肖延昌、陈彬城提出原判认定犯罪数额有误的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其中上诉人吴平顺、吴剑强参与诈骗数额为人民币129.44万元，上诉人肖延昌参与诈骗数额为人民币115.74万元，上诉人陈彬城参与诈骗数额为人民币110.54万元，其行为均已构成诈骗罪，均属数额特别巨大。上诉人吴平顺、吴剑强还为牟取非法利益，共同非法持有他人信用卡111张，其行为又均构成妨害信用卡管理罪，均属数量巨大。上诉人吴平顺、吴剑强在判决宣告以前一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，上诉人吴平顺雇佣上诉人吴剑强、肖延昌、陈彬城提取骗取的款项，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人吴剑强、肖延昌、陈彬城起辅助作用，是从犯，均予以减轻处罚。故上诉人吴平顺提出是从犯的意见不能成立，不予采纳。四上诉人伙同他人通过拨打电话等方式发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，予以酌情从重处罚。在妨害信用卡管理共同犯罪中，上诉人吴平顺购买他人的信用卡，起主要作用，系主犯；上诉人吴剑强保管上诉人吴平顺购买的信用卡，起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。本案中，上诉人吴剑强明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡并提取款项，应以共同犯罪论处，故上诉人吴剑强提出其行为是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见不能成立，不予采纳。上诉人吴平顺、吴剑强非法持有他人202张的银行卡，其中91张银行卡在犯罪期间有银行交易明细记录，对该91张银行卡可认定为涉案诈骗的作案工具，而其余的111张银行卡在犯罪期间并没有银行交易明细记录，没有证据证实该部分银行卡与本案的诈骗相关，故原判认定上诉人吴平顺、吴剑强非法持有他人111张银行卡的行为构成妨害信用卡管理罪具有事实和法律依据，上诉人吴平顺、吴剑强和吴剑强的辩护人提出对吴平顺、吴剑强的行为应择一重罪处罚的意见不能成立，不予采纳。涉案的款项已被实际骗取，并由四上诉人提取，对四上诉人的行为依法应当认定为犯罪既遂，故上诉人吴剑强的辩护人提出吴剑强的行为应认定为犯罪未遂的意见不能成立，不予采纳。公安机关在接到被害人的报案后，经过侦查掌握了四上诉人的动向，在日先后抓获四上诉人，没有证据证实吴剑强具有立功表现，故上诉人吴剑强及辩护人提出吴剑强有立功表现的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人吴平顺、吴剑强、肖延昌、陈彬城作出的量刑适当，应予维持。故上诉人吴平顺、肖延昌、陈彬城、上诉人吴剑强及其辩护人提出从轻、减轻处罚的意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　陈希进审　判　员　　柯志同代理审判员　　夏　简二〇一五年一月九日书　记　员　　蔡凌轩附：本案适用的法律和司法解释条文1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第一百七十七条有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上十万元以下罚金；（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
一、本裁判文书库公布的裁判文书由相关法院录入和审核，并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的，可向公布法院书面申请更正或者下镜。
二、本裁判文书库提供的信息仅供查询人参考，内容以正式文本为准。非法使用裁判文书库信息给他人造成损害的，由非法使用人承担法律责任。
三、本裁判文书库信息查询免费，严禁任何单位和个人利用本裁判文书库信息牟取非法利益。
四、未经许可，任何商业性网站不得建立与裁判文书库及其内容的链接，不得建立本裁判文书库的镜像（包括全部和局部镜像），不得拷贝或传播本裁判文书库信息。
&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&
Copyrights(C)最高人民法院 All Rights Reserved
未经本网书面授权，请勿转载、摘编或建立镜像，否则视为侵权。
北京市东城区东交民巷27号 100745 总机:010- 举报:010-