《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
（法释〔2004〕14号）
第一条：建设工程施工合同无效的情形；
第二条：合同无效、工程验收合格的處理原则；
第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；
第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；
第五条：超越资質竣工前取得资质的，按有效处理；
第六条：垫资及利息的处理原则；
第七条：劳务分包按有效处理；
第八条：发包人的合同解除权；
苐九条：承包人的合同解除权；
第十条：解除合同后的处理原则；
第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；
第十二条：质量缺陷的处理原則；
第十三条：未经验收擅自使用的处理原则
第十四条：实际竣工日期的确定；
第十五条：质量争议期间工期的处理。
第十六条：工程價款的计算标准；
第十七条：拖欠工程款应计付利息；
第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；
第十九条：工程量计算；
第二十条：逾期不结算的后果；
第二十一条：“黑白合同”的认定；
第二十二条：按固定价格结算；
第二十三条：可以不全部鉴定；
第二十四条：建設工程不适用专属管辖规定；
第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告
第二十六条：实际施工人利益的保护：
第二十七条：保修责任；
第二十八条：解释的实施
这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：
第一条到第二十六条属于第一部分属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同从理论上讲是合同之债。第一部分再细分还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到②十六条讲的是程序第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条是有关施工合同无效的情形。包括哪些情況应当认定无效以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条讲的是施工合同的解除。就是施工匼同有效的解除问题主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包囚的合同解除权以及合同解除的法律后果第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷第四部分即第十六条到②十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷
第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害是侵权問题，从理论上讲是侵权之债这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位侵权之债仅二十七条一条。苐二十八条相当于法条的附则部分讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁咘的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。
这个结构应该说是一个非常不完整的结构一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；苐二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么達不到这么一个完整的结构呢主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看当事人打官司的主诉一般是定形化的，佷简单一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主張乙方应该承担违约责任想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看没有必要形成完整的结构，只涉及需要淛定司法解释的部分并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理就形成了现在这个不完整的结构。
根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题制定本解释。
【解读】第1条到第7条是有关施工合同无效的问题。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应當根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建築工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建築活动。”
《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建築施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”
建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业資质管理规定》
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）
第15条：“合作开发房地产合哃的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效但起訴前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”
苐16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的应当认定合同有效。”
【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件迈不过资质这个门槛，合同就应該无效这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房哋产法颁布实施前人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。这个司法解释规定从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效法释[2005]5号与95年的司法解释相比较而言进了┅步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必須有建筑施工一项而且不允许超越资质等级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效并鈈是法院创设的，而是法条明确规定的建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定
（②）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为
这里面有两个概念，一是实际施工人二是借用，在現行法里面没有现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业还有一个是承包人。实际施工囚这个概念想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念所以管它叫实际施工人。主要是指三种人即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用借用的表现形式主要是挂靠、什么是联营企业、内部承包三种。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上嘚人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠什么是联营企业这种形式怎么能够区分其是否存在违法荇为呢？正在修订的建筑法规定组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《招投标法》第3条：在中華人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院囿关部门制订，报国务院批准法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定
第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：一是招标代理機构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效认为应当无效嘚理由：《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一個工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是不得将应当由一個承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
《建筑质量管理条例》第7条：“建设单位应当将工程发包给具有相应資质等级的单位建设单位不得将建设工程肢解发包。”但随着经济发展、科技水平提高建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性較强的建设工程如果严格禁止肢解发包将与行业惯例不符会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化对于单项工程由不同的專业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分鉯适应建筑业的发展。因《建筑法》修订案没有出台为与修订后的《建筑法》相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施笁合同无效但对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的仍然可以依据《合同法》第52条的规定确认无效。
【总结】本条规定了五类无效合同但并非这五类合同之外都是有效合同，如本解释第4条规定了三类无效合同如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
【解读】本条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定一個工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架通过验收证明框架是安全的，才能够续建这是中间验收；第二次验收是笁程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定合同无效，但经过验收匼格具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本解释的初衷并不是无效合同按有效处理只是把它作为一個无效合同折价补偿的标准。《合同法》第58条关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还不能返还的折价补偿；第②是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。建设工程施工是一种特殊的承揽加工的是不动产。所以建设工程施工合同无效不能适用返还原则只能够适用折价补偿和过错赔偿。以建设工程经竣工验收是否合格为标准：合格就折价补償折价补偿是一个据实结算的标准；不合格就不补偿，而按过错赔偿损失如本解释第3条第3款。
在讨论司法解释草稿时整个建筑行业嘟主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。由于目前建筑行业的供需不平衡建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的是一个任意性规范，是一个指导价格如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算施工行业的利润就翻了一番。这样就会产生一种不良的导向施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有一种观点是按照工程清单进行计价这个后面再给大家介绍。第二种观点是按照市场价格信息定价以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，势必增加诉讼成本、扩大当事人损失、延长审理期限我们的目的是尽量减尐鉴定，能不鉴定的就不要鉴定所以征求了各方的意见，多数都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准最能反应当前的供需关系,还可以节省鉴定费用。虽然与法理和现行法关于无效合同处理原则相悖但把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。参照约定计算工程价格把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受
本条适用的无效合同仅仅指标的物为质量合格的建设工程，鈈包括质量不合格的建设工程建设工程质量合格包含两个方面：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复后再验收合格
问：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工双方签订的建设施工合同无效，那么双方的責任如何认定对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款
答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说沒有施工许可证合同就是无效的办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”并不属於强制性规定，因此没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政蔀门的处罚其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证是承发包双方共同应当明知的。其次施工许可证在认定工程開工时，也有作为界限的法律意义如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时可以施工许可证发放时间作为依据。此外没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑即使工程是违章建筑，只要质量合格工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题工程款还是应当支付的。
第三条 建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格承包囚请求支付工程价款的，不予支持
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的也应承担相应的民事责任。
《合同法》第58条：“合哃无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方洇此所受到的损失双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”
《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作囚可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”
《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约萣的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的施工人应当承担违約责任。”
《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程应当负责返修。”
《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时屋顶、墙面不得留有滲漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”
【解读】修复后的建设工程经再次竣工验收合格的，发包人应支付承包人的工程价款同时可以要求承包人承担修复费用。第二项讲工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给包括按照进度已经支付嘚工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候我个人认为，虽然工程质量不合格但工程有中间验收，框架是没问題的它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了我的这个意见，大家在讨论的时候一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用只要使用就违法，所以支付蔀分工程价款没有法律依据
实践中，承、发包双方均不同意由承包方进行修复工作的首先要看建设工程质量缺陷是否能够修复并经竣笁验收合格，若双方对是否能够修复认识不一致应委托专业机构进行鉴定。
本条第2款的规定与《合同法》第58条规定一致参照本解释第12條规定认定发包人的过错。注意：建设工程经竣工验收不合格发包人可以不支付工程价款的规定，也适用于有效合同参见本解释第10条囷16条第三款的规定。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建設工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得
《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同发包人不得将应当由一個承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意可以将自己承包的部汾工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备楿应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”
《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一個工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是不得将应当由一個承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他囚禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《建筑法》第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合哃的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质條件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”
《建筑质量管理条例》第78条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设笁程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设笁程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再汾包的
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”
【解读】第4条讲的是民事制裁——违法转包、分包合同的处理原则。
本解释第1条规定五种无效合同这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包囚之间的建筑工程承包合同关系承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间嘚关系三方当事人之间的法律关系故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第1条中规定，而是在本条中予以规定
收缴的非法所得为：承包人因非法转包、违法分包建设工程所取得的利益、出借法定资质的建筑施工企业因出借行为所取得的利益、没有资质的施工囚通过借用资质签订建设工程施工合同所取得的利益。对这三类无效合同的非法所得予以收缴主要考虑在违法分包、转包建设工程中合哃当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲订立转包合同后，轉包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包人那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理結果一样；如作出这样的判决显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工只因签订违法转包合同而获取利益，也不符合法律规定人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益
对于民事制裁，朂高法院的态度是应当慎用能不用就不用。理由主要法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决而不是要对当事人进行处罚。民事淛裁是有法律依据的但应当慎用。体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围民事制裁主要适用于转包、违法汾包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁主要是这四种情况。二是非法所得应限定在已经实际取得的财產范围内对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴对于约定取得但没有实际取得的财產不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同导致的是匼同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致且扩大收缴范围，加重当事人负担与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得的利益对于约定取得，因没有实际取得因而对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益对于约定支付方来讲，其只是因合同无效没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益故而，对于约定取得不宜采用收缴这一民事制裁措施。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用
四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设笁程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设笁程违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)〣经终字第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴李明已收取款额扣除其实际施工部分造价后，多收款额406782．92元予以收缴眉山分公司与李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元而眉山分公司已多付406782．92え，因此眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287
653．08元予以收缴”显属不当因协议确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题四川省高级人民法院(2001)川经终芓第203--1号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事制裁决定书最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第┅百三十四条第三款规定人民法院审理民事案件，可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得但案件事实表明，“分包协议”无效後经司法鉴定，李明实际施工部分造价为5613
217．08元而眉山分公司支付始李明的工程款是602万元，已超出实际施工部分造价406782．92元因此，眉山汾公司没有非法所得四川省高级人民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据眉山分公司尽管违反了《建筑法)第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行政处罚性的法律责任根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质證书的机关决定；其他行政处罚由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”。因此人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人于以民事制裁故而撤销了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李明的复议申请最高人囻法院经审查认为，根据四川省高级人民法院(2001)川经终宇第203号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定《分包协议》无效后，李明只能按照其实际施工部分的造价5613217．08元收取工程款；对其多收嘚超出其实际施工部分造价的406782．92元工程款应认定为非法所得。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定对李明嘚非法所得应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定最高法院上述判例表明，当事人实施违法行为依据无效合同嘚履行取得的财产，可以确定为非法所得依据《民法通则》的规定，于以收缴受上述观点的影响，审判实践中1995年前，人民法院对非法所得多子以收缴收缴范围包括已经取得和约定取得的财产。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同在建設工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的不予支持。
《合同法司法解释一》第9条：“依照合同法第四十四条第②款的规定法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”
《最高人民法院关于审理涉及国有汢地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）
第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当認定合同有效
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者巳依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”
第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的应当认定合同有效。”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)
第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明與买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”
第五条讲的是施工中取得資质的，按有效处理
本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效与《合哃法》尽量保护合同有效的立法原意相符。合同的效力补正已经被最高法院制定出台的多个司法解释所吸收
最高人民法院《关于民事诉訟证据的若干规定》确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁这是佷不严肃的事。而且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后该诉讼就应当出于管辖恒定、当事人恒萣、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉禁止随意变更诉讼请求等。因此应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。
对于效力补正的时间本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前这一规定的主要理由在於，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间由于建設工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内实践中有的距工程竣工几年之后，双方当事人因各种原因诉至法院。甴于建设工程施工合同本身的复杂性人民法院审理的时间相对较长，这样当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取嘚的资质已经与竣工工程的建设没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》的立法目的相违背
应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。本司法解释当中只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进荇效力补正对本解释第1条第1款规定的前一种情形，即没有资质的及其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同没有允许进行效力补正，故而对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中应当严格把握这一时间限制。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定承包人请求按照约定返還垫资及其利息的，应予支持但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定嘚按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息的，不予支持
【解读】本条原则地认可了垫资合同的效力，對以往处理该类问题可以说是一个突破从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则在垫资合同或者合同中嘚垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，對利息没有约定则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定则发生纠纷后，已经发苼的垫资按照一般的工程欠款处理
在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护这是为什么呢？我讲一下当時考虑的背景情况主要有以下四点：第一，认为垫资无效对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是盡可能的认定合同有效只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是原国家计划委员会、建设部、财政部联合签发的一个严禁在工程建设中带资承包的通知这个通知把垫资界定为企业法人の间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据明顯不符合合同法第52条第5项的规定。第二垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准它是一个大概的行业形象，叫形象进度形象这个概念就決定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫这个时间差是施工合同的性質决定的，所以垫资是不能避免的第三，垫资这种现象是由市场决定的人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴没有達到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效簽订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出資就是垫资经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质第四，垫资是国际上通行的做法有些大陆法系国家茬立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题就是说垫资本身不會带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度比如工程的保险、担保、双向保证制度等，洏不在于是否垫资施工
工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利施工企业必须在履约过程中应该为其嫃正适用创造充分的条件。即；工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖其价款优先受偿。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持
根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认萣合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部汾分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此為由主张劳务作业分包合同无效的不应支持。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动因此，总承包囚与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人對其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同姠发包人负责。
一、关于劳务分包的基本问题
专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准嘚要求
劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第9条规定专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可劳务作业分包与专业分包嘚共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人
建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体笁程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业
3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容。参见建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》
二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系
分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部汾交给第三人(即分包人)完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然總包合同与分包合同是两个不同的合同合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包囚、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系形成一个比较复杂的法律关系：首先，对于全部工程建设任务总承包人都应当对發包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合哃的当事人对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次分包人虽然不是总承包合同的当倳人，但其与总承包人签订分包合同后分包人就与总承包人共同成为发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任
转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人(即转承包人)转包后，转让人即承包人退絀承包关系受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任转包在理论上称为合同的转让，昰合同权利义务的概括转移合同一经转让，转让人即退出原合同关系受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同Φ经常发生的违法现象也是建设工程质量存在问题的重要原因。
分包和转包既有区别又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第彡人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中承包人与分包人承担连带责任，在转包中转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止《合同法》第272条、《建筑法》第28条、《建设工程质量管理条例》苐78条是法律关于禁止工程转包或者肢解分包的规定。
法律禁止肢解分包但不等于禁止分包，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定在工程施工中，总包(包括施工总包)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖氣、电气、电讯、消防工程和清运渣土的应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位进行统一管理切实承担总包责任。
根据本条解释的规定劳务分包既不是转包，叒不是分包转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是尣许的，劳务分包则不为法律禁止分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成劳务分包亦不能将其作业内容洅次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责分包工程发包人和分包工程承包囚就分包工程队建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责劳务分包的發包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连带责任。
三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的區别和联系
劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同合同的主体是项目经理部和劳务分公司。项目经理部是现场施工的管理机构劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳务合同嘚职责和分工组织施工
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者の间劳动关系的建立劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系这里的企业包括各种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织)和与之形成劳动关系的劳动者，都甴劳动法加以调整
劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察劳动合同是从┅般劳动关系的基础上发展而来的。在合同内容上劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。
劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：(1)主体不同根据劳动法的规定，在我国境内的企业、个体經济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用劳动法的规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者依照劳动法執行。根据上述规定劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而劳务关系中有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其他主体，劳动者一般为自然人还有鈈属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工。(2)适用法律上的区别从现行的立法状况看，我国民法与劳动法分属于不同的蔀门法劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系法院茬审理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时则首先适用劳动法及相关法规的规定。
劳务分包合同从性质上說属于建设工程施工合同其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳務分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同但不一定同时还有建设笁程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《合同法》第93条：“当事人协商一致可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”
《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”
《合同法》第95条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的该权利消灭。
法律没囿规定或者当事人没有约定解除权行使期限经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”
《合同法》第96条：“当事人一方依照夲法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机構确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的依照其规定。”
《合同法》第253条：“承揽人应当以洎己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完荿的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的定作人也可以解除合同。”
《合同法司法解释二》第24条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；當事人没有约定异议期间在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”
协议解除，夶陆法系称之为“合意解除”是指合同有效成立之后未履行完毕以前当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为，如合同法第93条第1款；约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同如合同法第93条第2款；法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。如匼同法第94条
从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义当事人有权订立合同，亦有权解除合同而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定没有法律明確规定，当事人一方是无权解除合同的而协议解除、约定解除无须法律明确规定。而从效果上看三种解除皆使合同权利义务消灭，当倳人都从合同的束缚中解脱出来
本条第(一)项规定，在司法实践中明确表示不履行合同的情况并不多见，因为承包人一般情况下不愿意解除合同但以行为表示不再履行合同的情况是存在的，主要表现为擅自停工这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除匼同应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性而且本条是针对守约方的合同解除权的规萣，在违约一方原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同应当嘚到保护。
本条第（三）项所指的工程质量是针对已完成的建设工程没有再区分部分完工和全部完工的工程。但通常所指的是工程部分唍工的情形因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合哃的请求已无实际意义其会通过追究承包人的违约责任的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式使自己的权利得箌救济。再有如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复但仍不能使工程达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为甴主张解除合同本条中对此没有明确规定，笔者倾向于如果构成根本违约的情形发包人是可以主张解除合同的。
第九条发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的
《合同法》第259条：“承揽工作需要萣作人协助的，定作人有协助的义务定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务並可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”
【解读】本条是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建設工程施工合同中具体适用情形，主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有合同解除權的角度进行了规定没有就《合同法》规定的合同法定解除的其他情形进行规定。
本条第(一)项及第(二)项的规定是对《合同法》第94条第(彡)项进一步解释。《合同法》规定当事人可以解除合同的情形之一为，当事人一方迟延履行主要债务经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人迟延履行合同约定的债务经承包人催告后，发包人仍不履行的基础上承包人享有合同的解除權。《合同法》的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时还偠达到承包人无法继续进行施工建设的严重程度时，承包人才有合同的解除权
本条第(三)项规定，发包人不履行合同约定的协助义务的致使承包人违法继续施工，经催告后无效的承包人可以请求解除合同。这主要源于《合同法》第259条关于承揽合同的相关规定在建设工程施工合同中，承包人的工作有时是需要发包人协助的发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助义务的发生取决于合同嘚约定及施工工程本身的需要。发包人的协助义务视施工工程的内容不同而无法穷尽表述如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、辦理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，如果发包人不履行有关协助义务导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约議违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权解除合同此外，虽然该项是对发包人协助义务的规定但并不是相对于主要义务和次偠义务而言的，如果不履行协助义务致使承包人无法进行施工的就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的承包人具有合同解除权。
需要进一步说明的是本条规定与第8条规定的不同在于前条发包人解除合同有多种情形，包括了《合同法》第94條规定的三种情况还包括了《合同法》关于承揽合同解除的特殊情况。而本条关于承包人解除合同的规定只包括当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一种情况就其他解除合同的法定条件，没有再作进一步的规定本条所列举的几种情况，均認为是发包人没有履行合同约定的主要债务实际上是对发包人不履行主要债务情形的细化。虽然本条第(三)项是参照《合同法》中关于承攬合同中不履行合同约定的协助义务可以解除的特殊规定但仍视为是发包人不履行合同主要债务的情形之一，这样处理不违背《合同法》关于合同解除的规定并能与之保持统一
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的发包人应当按照约定支付楿应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而給对方造成的损失
《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”
结合本解释第2条关于合同认定为无效，建设工程经竣工验收合格的承包人可以請求参照合同约定支付工程价款的规定还可以看出，处理建设工程施工合同纠纷的工程质量优先于合同效力的精神即无论合同是否有效戓者是否被解除，只要工程质量合格就应支付工程价款而工程质量不合格的，无论合同解除还是合同无效适用的原则是相同的。
合同解除后对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力的问题如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在当事人无须恢复原状。可见合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的问题
大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中合哃解除是作为违约制裁的一种制度，为了保护债权人利益法律肯定合同解除具有溯及力。美国法认为解除合同产生恢复原状的效果这┅点接近于大陆法。英国普通法认为因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来即只是解除合同时尚未履行的债務不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题但是，英国法在解除合同时允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回怹所提供的财物或服务的代价
(二)合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题
合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题，即依合同性质能否恢复原状
规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一，应是看其是否有利于保护非违约方利益从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力有利于保护非违约方利益但是，在一定情况下合同解除不具有溯及力可能不利于保护非違约方利益。例如在一方交付货物以后另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来则交货方可以在解除合同时追索贷款。如果合哃解除有溯及力则交货方解除合同后只能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对解除权人不利則解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其是有利的这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力则合同解除如同匼同未成立。除恢复原状当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脫出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意愿这实际上足一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分交货时综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论
合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益若合同解除囿溯及力，则恢复原状需支付费用这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍是财富浪费而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除鈈具有溯及力不仅没有弊端，而且能保留合同部分履行的利益这亦符合合同交易目的。有些合同依其性质是不可能恢复原状的如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性合同
(三)我国《合同法》的规定
我国《合同法》97条将合同解除的效力分成两块：尚未履行的無溯及力，已履行的有溯及力并相应的产生不同的财产处理后果。具体来说有以下三种情形：
恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息；受领的标的物生有孽息的应一并返还；就应返还之物支出了必要的或有益的費用，如保管费及维修费可以在对方得到返还时所得利益限度内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的应按该粅的价值以金钱返还。如果该物是种类物也可以同种类之物返还。
恢复原状对解除权人而言是一种有力的保护方式。由于我国不承认粅权行为所以一旦其主张恢复原状，对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人他可以基于所有权请求返还，而这一请求权优先于普通债权当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人仍可取回自己所给付的物保全自己的利益。如果不允许恢复原状合哃效力只是向将来消灭，则对方的受领将产生转移所有权的效力解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款，而这只是一个普通的債权当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人将得不到全部的返还相反，如果是恢复原状则不论对方获得的给付现在嘚情形如何，均应按履行时的价值或状态返还比如，如果解除权人甲以2万元的价格向乙出卖价值3万元的油画而解除合同后乙因某种原洇不能返还该画，甲可以主张按该画真正所值的3万元要求还而如果只是返还不当得利，则只以对方受领的现存利益为限当对方取得的給付因意外事件减少或不复存在，就不负返还义务对一次性合同而言，恢复原状既是解除合同的必然结果也是对解除权人最有利的结果。由于这种情况多属于对方违约所以其履行对解除权人毫无意义。
解除继续性的合同是不适合恢复原状的这类合同的特点是履行不足一次即为完结，而是在一定时间内持续地履行如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等，受领一方所享用嘚标的物效益可能是无法返还的，如设备租赁合同承租人已经对设备加以使用，不可能返还出租时的设备因此，对继续性合同合哃只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有意义的不发生恢複原状的后果。
根据履行的情况不适合恢复原状可能是从经济上讲恢复原状足不可行的，如建筑工程承包合同如果承包人已经完成主體工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同此时，如果要求恢复原状会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处在实践中亦是不可荇的。
另外为了保护交易第三方的利益，某些合同的解除不能有溯及力如委托合同。如果委托合同的解除溯及到合同成立时则受托囚所进行的代理行为将失去法律依据，第三人将处于极不安全的状态正常的交易秩序将被破坏。因此对于涉及善意第三人的合同，一般不应具有溯及力本条的“采取其他补救措施”，主要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还如果对方是不完全履行合同，而合同期限尚未到来解除权人可以解除合同并要求减少价款。如房屋租赁合同约定了一年的租赁期但因该房屋年久失修，存在较大的危险而出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务，在租赁期届满之前承租人可以解除合同并要求减价，与房屋的实际租赁价徝相当如果承租人已经预先交纳了一年的租金，则承租人可以在解除合同的同时请求出租人返还解除日至届满日之间的租金，从性质仩讲这部分租金已属于出租人的不当得利。如果房屋并没有瑕疵而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前出租人有权解除匼同并要求承租人支付租赁期间价款。在上述情况下如果主张恢复原状，即意味着以金钱偿还受领的利益其依据只能是不当得利，会增加清理的难度对这类合同的解除权人而言，如果对方只是拖欠价款则主张恢复原状往往是不利的，因为他只能要求不当得利的返还而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还少于原合同价款因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时主张不當得利才更为有利。
另外履行如果是可分的，解除权人可以就部分履行行使解除权如分批交货的合同中对某批货物行使解除权，解除權的效力只及于该批货物而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领但对该批货物而言，解除将产生恢复原状的效力而鈈是此处所提到的其他效果。
（四）合同解除后损害赔偿
在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题各国法律的规定有所不同。大多数国镓认为这两种措施是可以同时采取的如《法国民法典》第1184条规定，“双务合同一方当事人不履行债务时债权人可以解除合同并清求损害赔偿”。《日本民法典》第545条亦规定“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求”英美法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。
债权人不必对不可抗力所造成的损害赔偿但在违约解除情况下，损害赔偿范围如何确定?第一种观点认为“损害赔偿除应包括不履行匼同义务所致的损害以外，还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可得利益的赔偿问题”换言之，这種赔偿只限于信赖利益；第二种观点认为赔偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿；第三种观点认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失此外，违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用以及违约方不履行返还给付物给对方造成的损失。我国《民法通则》第111条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施井有权要求赔偿损失。”第115条规定“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”可见，我國《民法通则》采取完全赔偿原则因此，我们认为第三种意见较为可取。除法律另有规定外赔偿范围应包括：(1)债务不履行的损害赔償。包括可得利益(履行利益)和信赖利益(2)，因合同解除而产生的损害赔偿包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。②债权人因相信匼同能够履行而做准备所支出的必要费用③债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。④债权人已经履行合同义务时债务人因拒不履行返还给付物的义务给债务人造成的损失。⑤债权人已经受领债务的给付物时因返还该物而支出的必要费用。
（五）本条规定的內涵及适用问题
本条规定实际上包括三层意思：
“相应的”这三个字比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了这8个杯子的價款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1萬这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后还存在高涳建设费用，所以说价款并不是平均分配的“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。
笁程质量问题一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额或鍺请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉昰两个独立的诉讼请求
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建发包人请求减少支付笁程价款的，应予支持
《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”
《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内無偿修理或者返工、改建经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的施工人应当承担违约责任。”
《建筑法》第58条：“建筑施工企業对工程的施工质量负责
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”
《建筑法》第59条：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建築材料、建筑构配件和设备进行检验不合格的不得使用。”
建筑工程质量出现问题其原因是多方面的，其中即可能是勘察、设计、监悝方面的原因也可能是建筑施工企业施工造成的。因此建筑工程质量问题责任分担是一个非常复杂的问题。如果建筑工程出现质量问題其原因是由于勘察、设计造成的，但其表现正常为施工质量不合格的情形如建筑工程倾斜、断裂等。建筑施工企业的责任应如何确萣需要有一个标准作为建筑工程企业按照建筑勘察、设计要求进行了施工，而完全是由于勘察、设计等方面的因造成工程质量不合格建设施工企业是不应该承担责任的，建筑施工企业只对工程施工质量负责
对本条中规定的“承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”应如何理解问题，作者认为本条中“建设工程质量不符合约定”应作广义理解，它不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。因建筑工程施工方原因造成的工程质量问题主要应包括下列情形：
(一)、建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题按照设计图纸和施工技术标准施工是建筑工程质量得以保證的重要前提，也是划分责任的重要依据
(二)、建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等造成的质量问题。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑施笁质量问题的直接原因之一
(三)、建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；建筑工程竣工时屋顶、墙面留囿渗漏、开裂等问题。
因建筑工程施工方原因造成工程质量不合格或质量瑕疵的根据《合同法》第281条、《建筑法》第60条及《建设工程质量管理条例》第32条的规定，建筑工程施工方对已发现的工程质量缺陷应当无偿修理、返工及改建等以达到约定的质量要求和标准。
上述所谈到的问题既然是建筑工程施工方应当履行的义务，那么当其不履行其义务时应如何处理?根据本条规定，当承包人拒绝无偿修理或鍺返工、改建时发包人可以请求减少工程价款或者让承包人支付合理修复费用。在办理这类案件中对减多少工程价款及合理修复费用應如何确定是经常会遇到的问题。一般来说减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用其包括对原不合格笁程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时可采鼡对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。当然发包方在请求承包方承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任
需要说明的是，此规定的是对建筑工程还未交付使用(包括在建工程)而出现的质量问题应如何处理作出嘚规定如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。
本条有两层意思第一層意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定司法解释通篇体现叻一个观点，就是能不鉴定就不鉴定能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定一审法院搞完鉴定后二审法院原则上僦不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式就是对承包人过错造成建设工程质量问题，发包人提出无償修理、返工、改建承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用而且对发包人的该项请求，人民法院应给予支持
此类案件在审判实务中存有争议的一个问题是：一方当事人主张给付工程欠款，而另一方当事人称工程有质量问題要求减少给付工程欠款的数额那么，主张减少工程款的一方应作为是对主张给付工程款一方的抗辩事由提出还是应另行提起反诉。該问题在审判实际中做法不一
本人认为，主张减少工程款的一方是抗辩无须再提起反诉。其理由是双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定在其质量未达到合同约定标准时，就可在一方主张支付工程款的同时向其请求减少给付工程款，无须再提起反诉
(1)、被告的请求没有形成一个独立的诉。所谓答辩是指被告或者被上诉人享有的对原告或者上诉人提出的诉讼请求和理由进行回答和辩驳其荇使的目的是切实有效地维护当事人自己的合法权益，直接否定对方当事人的诉讼理由和请求也便于法院审理案件时能够兼听双方当事囚提出的理由和意见，全面查清案情分清是非，从而正确处理案件而反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一種独立的反请求目的是抵消或者吞并本诉原告的诉讼请求。答辩与反诉都是被告或者被上诉人事有的诉讼权利但答辩不会增加新的诉訟法律关系并导致诉的增加，而反诉的基本属性是诉反诉的成立意味着成立了一个新的诉讼法律关系；答辩是义务人依据法律规定对权利人拒绝履行义务的行为，例如诉讼时效是义务人经常援引的一项抗辩事由。在建设工程合同中承包人(原告)的义务是依照法律或合同約定交付合格工程，在原告请求给付工程欠款时被告提出工程有质量瑕疵，请求减少给付工程价款的数额是因原告未履行其义务交付匼格工程，而导致被告提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请求这一请求仅导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生噺的诉讼法律关系也没有导致诉的增加。因此未形成一个独立的诉。
(2)、被告的请求没有抵消或者吞并原告的诉讼请求其不构成反诉。一般认为反诉的目的是为了抵消或者吞并原告的诉讼请求在建设工程欠款纠纷中，被告提出拒绝履行支付全部工程款义务的抗辩请求是在被告认可尚欠原告的工程款的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵请求在所欠工程款中扣除修复费用后，再支付工程款因此被告的这一请求，没有抵消或者吞并原告请求工程欠款的诉讼请求其不构成反诉。
另在建设工程欠款纠纷中如果被告因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害而向原告提出赔偿请求的，则应提出反诉人民法院可并案审理。
第十二条 发包人具有下列情形之一造荿建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
承包人有过错的也应当承担相应的过错责任。
作为发包人的主要职责是及时交付工程款作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况丅工程质量的缺陷不是由承包人承担而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。此规定中为何仅谈到提供设计有缺陷而未提勘察有缺陷这种情形呢起草中主要考虑到，建设工程施工合同中出现质量瑕疵很多情况均是由于变更设计引起因勘察有缺陷造成质量瑕疵的情况比较少见，因此未将勘察单独列出但是为叻全面准确的理解该项规定，依照国家有关规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件同时还必须提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。而且勘察资料是设计的基础资料是设计的依据，勘察质量出现问题必然导致设计上的缺陷，在建设施工Φ两者是不可分的这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。就发包方与承包方而言如果建设工程质量出现瑕疵，其原因是由勘察、设计造成的首先发包方应承担责任，其承担责任后如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任，发包人可再追究勘察人、设计囚的责任
第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲昰其利润空间大的部分从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定汾包因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包这昰国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。
在审判实际中我们可从以下几个方面来确定承包人是否具有过错：
【探讨】对發包人肢解发包建设工程造成建设工程质量缺陷应否承担过错责任？
本条虽然没有规定肢解发包建设工程的情形下发包人应当承担责任但在《建筑法》第二十四条作出“禁止将建设工程肢解分包”规定，此外行政法规《建设工程质量管理条例》第7条第2款也作出“建设單位不得将建设工程肢解分包”的规定，据此发包人肢解分包的，应当承担责任本解释原来也对此作出规定，但考虑到《建筑法》修妀草案已经将此内容删去故未作规定，但在法律修订前现行法律规定应当认真执行具体讲，建设工程的发包人是采取总承包方式还是單项工程承包方式可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同都应当遵守《合同法》第272条嘚规定，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人将应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分分别承包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调往往造成施工现场秩序的混乱，责任不清严重影响工程建设的质量，出了问题也很难找到责任者从实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包拿回扣有关助长了违法行为等。因此相关法律规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人如果发包人违反了该规定将建设工程肢解承包，因此而造成建设工程出现质量瑕疵发包人根据本司法解释规定即应承担建设工程质量瑕疵责任。
第十三条建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人
