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媒体：如何解决“非遗传承人”被判刑的悖论
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（原标题：如何解决“非遗传承人”被判刑的悖论）
河北省赵县南杨家庄的“五道古火会”，2011年即被列入河北省非物质文化遗产名录，该村79岁的老人杨风申是该项非遗唯一传承人。去年2月19日，他在制作古火会上需要燃放的烟花时被警方拘留，后被法院以非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑4年6个月。杨风申觉得冤枉，制作了20年古火会烟花，从来不知道这会违法，他已提起上诉，正焦急等待二审结果。(6月29日《新京报》)这起刑事案件的悖论之处在于：“非遗”是国家着力保护和传承的精神财富，是国家文化主管部门依《非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)要着力肯定和扶持的行为，而杨风申老人作为非遗传承人，正在传承该项“非遗”活动时却被国家司法部门依据《刑法》予以严厉打击。法律如此患上“精神分裂症”，国民包括杨风申老人就不知该如何行为了。我们先来详细分析这种悖论，再看看能否化解这种悖论。一方面，依《非遗法》，杨风申老人的传承行为应该受到鼓励和保护。《非遗法》2011年颁布实施，当年“五道古火会”即被列入河北省非物质文化遗产名录。2012年，杨风申成为市级非遗项目代表性传承人，石家庄市政府为其颁发了证书；2013年，杨风申又成为省级非遗项目代表性传承人，河北省文化厅为其颁发了证书。这是国家机关对杨风申老人合法传承人身份的正式认可。而成为非遗传承人并不容易，依《非遗法》规定应当具备三个条件：一是熟练掌握其传承的非物质文化遗产；二是在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；三是积极开展传承活动。尤其是第三项，必须积极开展传承活动，才能当选上。据报道，自从1996年杜老命师傅去世，年近60岁的杨风申接班，成为新中国成立后古火会的第四代传人，且是唯一熟练掌握古火会所需烟花之配方和制作工艺的人，每年都由他主持操办村里元宵节最盛大的古火会，在当地确实相当闻名。省、市政府机关给他颁发非遗代表性传承人证书，既是国家对他10多年来积极传承活动的充分肯定，也是鼓励他将该项非遗再积极传承下去。不仅如此，《非遗法》还要求，县以上政府文化主管部门，应根据需要采取措施，支持传承人开展传承活动。另一方面，依《刑法》规定，杨风申老人似乎真的应该受到追究。因为他没有取得烟花炮竹生产许可证，且在每年元宵节前夕都用几百公斤火药，“擅自”制作成数百个“梨花瓶”等特种烟花，且经鉴定具有爆炸性，因此，国家司法部门以非法制造爆炸物罪追究其刑事责任，似也没有问题。还应知道，非法制造爆炸物罪是枪支犯罪中最重的一个罪种，是刑法第125条所规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”，能够肢解出来的一个选择性罪名，一般情节的法定刑为3至10年；情节严重的为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，杨风申老人被适用的“非法制造爆炸物罪”，是一种最轻为3年、最重为死刑的重罪。如果罪名成立，根据老人同类行为纵跨20年来综合评价，认定其“情节严重”应不为过，相应的法定刑最重为死刑，才判4年半明显有“放纵”之嫌；而众多参与其中的人包括鼓励老人“积极传承”的政府官员，也应是同案犯，至少是从犯(例如帮助犯)，应一并追究刑事责任；现在只判处老人，也违反了刑法面前人人平等的基本原则。但真的如此追究，给老人判接近于死刑的刑罚、给村民和政府官员相对较轻的刑罚，则更背离常识和人们生活观念。这样，我就用归谬法论证了刑事追究老人的荒谬。换个角度而言，既然只判杨风申老人4年半徒刑，公众还普遍认为太重了，就应该好好检省杨风申老人的行为是否存在可以除罪的因素，从而消除这种悖论。行为上貌似犯罪，但法律将其除罪，理论上称为排除犯罪的事由，或称正当化事由。我国刑法明文规定的除罪事由只有正当防卫和紧急避险。例如某女性面临危及生命安全的强奸犯罪时，用刀直捅强奸犯心脏导致其死亡，仿佛完全成立了故意杀人罪，但法律说她是无罪的，就因为其存在正当防卫的除罪事由。
除了正当防卫和紧急避险以外，国外刑法和我国刑法理论都承认依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、经权利人承诺的行为等，也属于除罪事由。例如行刑者执行命令将罪犯处死，应没有人认为是犯罪，就因为他是执行命令的行为，具有正当化事由。同样，杨风申老人执行政府积极传承“非遗”活动的命令，为何就不能为其除罪呢？！至于杨风申老人制作“梨花瓶”等特种烟花的行为，确实存在安全隐患，则是另一个法律问题，政府应通过帮助村镇设立相关实体，解决相关生产许可等措施来解决，对此，《非遗法》也有财政扶持和减免税收等政策依据。而不能采取把一个功臣当成一名罪犯来解决，那样，“五道古火会”这项省级“非遗”咋办？
本文来源：南方都市报
作者：刘昌松
责任编辑：纪珂_b6492
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&&&&法的精神&&&&刘昌松专栏&&&&河北省赵县南杨家庄的“五道古火会”，2011年即被列入河北省非物质文化遗产名录，该村79岁的老人杨风申是该项非遗唯一传承人。去年2月19日，他在制作古火会上需要燃放的烟花时被警方拘留，后被法院以非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑4年6个月。杨风申觉得冤枉，制作了20年古火会烟花，从来不知道这会违法，他已提起上诉，正焦急等待二审结果。(6月29日《新京报》)&&&&这起刑事案件的悖论之处在于：“非遗”是国家着力保护和传承的精神财富，是国家文化主管部门依《非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)要着力肯定和扶持的行为，而杨风申老人作为非遗传承人，正在传承该项“非遗”活动时却被国家司法部门依据《刑法》予以严厉打击。法律如此患上“精神分裂症”，国民包括杨风申老人就不知该如何行为了。&&&&我们先来详细分析这种悖论，再看看能否化解这种悖论。&&&&一方面，依《非遗法》，杨风申老人的传承行为应该受到鼓励和保护。&&&&《非遗法》2011年颁布实施，当年“五道古火会”即被列入河北省非物质文化遗产名录。2012年，杨风申成为市级非遗项目代表性传承人，石家庄市政府为其颁发了证书；2013年，杨风申又成为省级非遗项目代表性传承人，河北省文化厅为其颁发了证书。这是国家机关对杨风申老人合法传承人身份的正式认可。&&&&而成为非遗传承人并不容易，依《非遗法》规定应当具备三个条件：一是熟练掌握其传承的非物质文化遗产；二是在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；三是积极开展传承活动。尤其是第三项，必须积极开展传承活动，才能当选上。&&&&据报道，自从1996年杜老命师傅去世，年近60岁的杨风申接班，成为新中国成立后古火会的第四代传人，且是唯一熟练掌握古火会所需烟花之配方和制作工艺的人，每年都由他主持操办村里元宵节最盛大的古火会，在当地确实相当闻名。省、市政府机关给他颁发非遗代表性传承人证书，既是国家对他10多年来积极传承活动的充分肯定，也是鼓励他将该项非遗再积极传承下去。&&&&不仅如此，《非遗法》还要求，县以上政府文化主管部门，应根据需要采取措施，支持传承人开展传承活动。&&&&另一方面，依《刑法》规定，杨风申老人似乎真的应该受到追究。&&&&因为他没有取得烟花炮竹生产许可证，且在每年元宵节前夕都用几百公斤火药，“擅自”制作成数百个“梨花瓶”等特种烟花，且经鉴定具有爆炸性，因此，国家司法部门以非法制造爆炸物罪追究其刑事责任，似也没有问题。&&&&还应知道，非法制造爆炸物罪是枪支犯罪中最重的一个罪种，是刑法第125条所规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”，能够肢解出来的一个选择性罪名，一般情节的法定刑为3至10年；情节严重的为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。&&&&可见，杨风申老人被适用的“非法制造爆炸物罪”，是一种最轻为3年、最重为死刑的重罪。如果罪名成立，根据老人同类行为纵跨20年来综合评价，认定其“情节严重”应不为过，相应的法定刑最重为死刑，才判4年半明显有“放纵”之嫌；而众多参与其中的人包括鼓励老人“积极传承”的政府官员，也应是同案犯，至少是从犯(例如帮助犯)，应一并追究刑事责任；现在只判处老人，也违反了刑法面前人人平等的基本原则。但真的如此追究，给老人判接近于死刑的刑罚、给村民和政府官员相对较轻的刑罚，则更背离常识和人们生活观念。这样，我就用归谬法论证了刑事追究老人的荒谬。&&&&换个角度而言，既然只判杨风申老人4年半徒刑，公众还普遍认为太重了，就应该好好检省杨风申老人的行为是否存在可以除罪的因素，从而消除这种悖论。&&&&行为上貌似犯罪，但法律将其除罪，理论上称为排除犯罪的事由，或称正当化事由。我国刑法明文规定的除罪事由只有正当防卫和紧急避险。例如某女性面临危及生命安全的强奸犯罪时，用刀直捅强奸犯心脏导致其死亡，仿佛完全成立了故意杀人罪，但法律说她是无罪的，就因为其存在正当防卫的除罪事由。&&&&除了正当防卫和紧急避险以外，国外刑法和我国刑法理论都承认依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、经权利人承诺的行为等，也属于除罪事由。例如行刑者执行命令将罪犯处死，应没有人认为是犯罪，就因为他是执行命令的行为，具有正当化事由。同样，杨风申老人执行政府积极传承“非遗”活动的命令，为何就不能为其除罪呢？！&&&&至于杨风申老人制作“梨花瓶”等特种烟花的行为，确实存在安全隐患，则是另一个法律问题，政府应通过帮助村镇设立相关实体，解决相关生产许可等措施来解决，对此，《非遗法》也有财政扶持和减免税收等政策依据。而不能采取把一个功臣当成一名罪犯来解决，那样，“五道古火会”这项省级“非遗”咋办？&&&&(作者系北京慕公律师事务所律师)&&&&本版言论仅代表作者个人观点
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