常见案件问答--赌博和为赌博提供条件
一、什么是赌博和为赌博提供条件？
赌博是指以以营利为目的,以财物为赌注，使用某种方式或工具比输赢来非法获取财物的行为。
为赌博提供条件是指以营利为目的，为他人进行赌博提供便利条件，尚不够刑事处罚的行为。
二、赌博和为赌博提供条件侵犯的客体？
赌博或者为赌博提供条件的行为侵犯的客体是正常的社会管理秩序和社会风化。
三、赌博和为赌博提供条件的违法主体？
赌博和为赌博提供条件的违法主体是达到责任年龄（年满14周岁），具有责任能力的自然人。自然人既包括中国公民，也包括外国公民。
四、赌博和为赌博提供条件的违法主观、客观方面？
赌博和为赌博提供条件的主观上是故意，以赢钱、营利为目的；客观方面是主体实施了赌博活动或为赌博提供条件的行为。
五、赌博和为赌博提供条件的证据规格？
（一）、现行查获的赌博案件应制作现场检查笔录，依法扣押赌具、赌资,赌资应逐人分清,分别扣押，不能逐人分清的赌资（无主）,单独扣押。
（二）、询问参赌、设赌、司赌人员,制作询问笔录。
1.问明赌博时间、地点,参赌人员数量、姓名及相互关系,采用何种赌具和方式,赌注大小,携带赌资多少，扣押的赌资情况,赌博经过及输赢情况,现场的无主款情况，是第几次赌博;
2.问明设赌人员所备资金数量、用途;
3.问明司赌人员与设赌、参赌人员的关系,在现场中承担何任务,怎样进行利益分配;
4.问明主观上是否具有以营利为目的故意;
5.各参赌人员口供应相互印证。
六、赌博和为赌博提供条件的违法与犯罪的界限？
（一）、如何区分赌博与娱乐活动的界限？
1、不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不属于赌博活动；
2、亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不属于赌博活动；这里的“少量财物输赢”必须充分把握好尺度。
（二）、赌博和为赌博提供条件与赌博罪、开设赌场罪的区别？
我国《刑法》第303条规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。罪与非罪的区别：行为人主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或挥霍来源的，不能认定为赌博罪；或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人从未从中营利的，不能认定为开设赌场罪。具体可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规。
（三）为赌博提供条件的行为如何认定？
为赌博提供条件是指以营利为目的，为他人进行赌博提供便利条件的。这里有个前提，行为人主观上必须是以营利为目的。不以营利为目的，不能认定为为赌博提供条件。
为赌博提供条件的行为包括：提供赌具、提供赌博场所、提供赌资、提供交通工具、为赌博提供其他便利的条件（如：为赌博人员提供洗牌、配钱等条件的）等。
七、如何认定利用电子游戏机进行赌博和为赌博提供条件？
利用电子游戏机进行赌博的，对于电子游戏机为赌博机的认定，参照2000年9月《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》（文市发[2000]31
号）所列的游戏机。日常办案中对于难以认定的游戏机，应由文化部门进行鉴定。
对于明知是赌博机并负责赌博机维修、上分退分、收款的服务人员，应按为赌博提供条件予以处罚。对于摆设赌博机的业主，应当认定为赌博予以处罚。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
八、对于赌博和为赌博提供条件案件中的扣押赌资、赌具的如何认定和处理？
赌具是指赌博行为人直接用于赌博的本人所有的工具。
赌资是指赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。
对于案件中扣押的赌资、赌具，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款的规定，相应作出收缴的决定。
九、赌博和为赌博提供条件案件中对行为人的量罚标准？(??????)
（一）、参与赌博活动或为赌博提供条件，具有下列情形之一的，一般应予行政拘留：
&&&&1、现场查获无法确定具体所有人的赌资人均500元以上，或为赌博提供条件获利200元以上的；
&&&&2、以“梭哈”、“小九”、“筒子功”、“二八杠”、“百家乐”、“插罗松”等形式赌博，单人单次最高下注额超过100元的；
&&&&3、在商店、商场、小卖部、台球房、茶室等场所摆设赌博机，获利100元以上的；
&&&&4、在棋牌室、菜市场、公园、游戏机房、营运中的交通工具等公共场所赌博，个人输赢额200元以上的；
&&&&5、利用互联网、移动通讯终端等现代化信息工具进行赌博的；
&&&&6、参与赌博活动三场次以上或为赌博提供条件两次以上的；
&&&&7、其他可以行政拘留情形的。&
（二）以营利为目的，为赌博提供条件，有下列情形之一的，属于《治安管理处罚法》第七十条规定
“情节严重” 的情形：
1、多次或者在公共场所为赌博提供条件的；
2、一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚，又以营利为目的为赌博提供条件的；
3、为赌博提供条件获利500元以上的；
4、在商店、商场、小卖部、台球房、茶室等场所摆设赌博机获利200元以上的；
&5、组织、招引他人赌博，尚不够刑事处罚或劳动教养的；
&6、因索讨赌债、孽息而引发拘禁、殴打他人、寻衅滋事、故意伤害、损毁财物、敲诈勒索等违反治安管理的。
7、通过计算机互联网络为赌博提供条件的；
8、发行、销售“六合彩”的；
9、组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
（三）、参与赌博活动，有下列情形之一的，属于《治安管理处罚法》第七十条规定
“情节严重” 的情形：
1、个人赌资数额20000元以上或者多次参与赌博赌资较大的；
2、在公共场所或者公共交通工具上聚众赌博的；
3、一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚，又参与赌博资较大的；
4、诱骗、教唆未成年人赌博的；
5、参与赌博且有召集他人赌博行为的；
6、参与“百家乐”等网络赌博的；
7、因赌博引发其他治安刑事案件的；
8、其他情节严重情形的。
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开设赌场罪收藏
开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。开设赌场的主要方式有：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪构成。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。对于“开设”的含义，应当做广义理解，除传统的营业性地为赌博者提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注，以供他人赌博外，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，以及以接受电话投注的方式进行赌博，而参与者并不集中在一起的，也属于开设赌场。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的，不构成本罪。提供赌场之后，本人是否参与，是否抽取渔利的，不影响本罪成立。由于开设赌场，吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大，所以，刑法在赌博罪之外单设开设赌场罪。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂，与开设者是否实际获得利润无关紧要。开设赌场的人自己参与赌博，并与赌博为业的，可以考虑以本罪和赌博罪并罚。相关法律日公布的《刑法修正案（六）》中将“开设赌场罪”从赌博罪中分离出来成为新罪名。开设赌场罪的主体为一般主体，主观方面为故意，以营利为目的，客体是赌场，客观方面表现为营业性地提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等。《刑法修正案（六）》第18条（即《刑法》303条第2款）规定：犯本罪的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。罪名比较我国刑法第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上述法律条文内含了两个罪名：聚众赌博罪和开设赌场罪。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，这里要注意赌博行为的时间延续性和长期性。在具体认定上要根据实际情况确定。所谓开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。聚众赌博和开设赌场罪的犯罪构成1、本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。2、本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。3、本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。4、本罪在客观万面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。聚众赌博罪和开设赌场罪的区别聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：1、 聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。3、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。4、 聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。聚众赌博和开设赌场罪的立案标准最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)()第四十三条　[赌博案(刑法第三百零三条第一款)]以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的;(二)组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上;(三)组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的;(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的;(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。第四十四条　[开设赌场案(刑法第三百零三条第二款)]开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。关于聚众赌博和开设赌场罪的司法解释最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释()1、以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。2、以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。3、我国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。4、明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。　5、实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。6、未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。7、通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。8、赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。9、不以盈利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。其他解释：　1、最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复（)行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。2、最高人民法院研究室 关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的电话 答复对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。
词条标签： 赌博 法律法规
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棋牌室赌博犯罪的个案研究
　　本文案例启示：棋牌室赌博犯罪与正常棋牌室经营活动的区别主要在于设赌、参赌人员的构成、收取服务费的方式、金额以及提供的娱乐用具等方面。而要正确区分“开设赌场罪”和棋牌室中的“（聚众）赌博罪”，可以从聚众效应的引发因素、棋牌室的所有者或管理者的参与程度、时间的稳定性和准时性、参赌人员情况以及棋牌室的主要收入来源等方面综合认定。中国论文网 http://www.xzbu.com/2/view-3185943.htm　　[基本案情] 日至10月22日期间，犯罪嫌疑人陶某、方某、王某经预谋合股开设赌场，由犯罪嫌疑人陶某提供其棋牌室作为场所，并指使、雇用犯罪嫌疑人郝某、解某看管场所或负责抽头。其后，六犯罪嫌疑人在桐乡市梧桐街道桐庆小区467号底楼，组织招引多位赌博人员以“筒子功”的形式进行聚众赌博，期间，赌场从中抽头牟利20000余元。　　此案侦查终结后公安机关以开设赌场罪移送审查起诉，承办人认同公安机关的意见，以开设赌场罪向人民法院提起公诉。但法院审理该案后，认为被告人不构成此罪，而以赌博罪定案。　　一、棋牌室赌博犯罪的特点　　笔者以桐乡市棋牌室赌博犯罪案件为调研对象，收集到了该市2006年至2011年五年间此类犯罪的数据，由此分析棋牌室赌博犯罪的特点。　　（一）抽头获利数额较小　　认定赌博案件，获利数额是最重要的标准之一。2006年棋牌室赌博案件只有两起，抽头获利数额分别为6万与2万；2007年10起案件中抽头获利数额仅有三起高于3万，另外还有三起仅仅达到该罪的追诉标准（5000元）；2008年也只有三起抽头数额高于三万；2009年有二起高于3万；2010年有二起高于3万，有八起仅仅达到追诉标准，但这一年总共受理此类案件23件；2011年32件此类案件中也只有四起高于3万，有十余起仅仅达到追诉标准。总的来看，2006年至2011年间，抽头获利10万以上的仅仅二起，比例非常之低，仅占此类案件的2.56%；抽头获利数额高于3万的也仅占19.23%，而对于赌博案件来说，3万并非一个高的数额标准。本案被告人涉案金额2万余元，法院判决其构成赌博罪最主要的理由即赌博场子规模不大，抽头较小。棋牌室赌博犯罪案件抽头获利数额较少，这既与侦查机关查处此类案件难度较大有关，也系由棋牌室自身空间小等特点所造成。　　（二）办案机关认定罪名不一　　从2006年刑法修正案增设开设赌场罪以来，实践中对棋牌室赌博犯罪行为的定性便出现了不一样的看法。本案即是如此，公安机关及检察机关认为被告人构成开设赌场罪，而法院却认定为赌博罪。对于这起改变罪名的案件，县级检察机关之所以没有抗诉，正是基于公检法三机关对此类案件认识存在较大分歧的现实。桐乡市人民检察院自2006年至2011年五年期间，共受理赌博案件315件833人，其中涉及棋牌室赌博犯罪案件78件219人，占所有赌博案件的24.76%和26.29%，而棋牌室赌博犯罪案件中没有一起一人被认定为开设赌场罪。2011年该市公安机关对此类犯罪几乎都以开设赌场罪移送检察机关审查起诉，但检察机关以及审判机关最后都将其改变定性为赌博罪，至今尚无将此类行为认定为开设赌场罪的案例。放眼全国，对棋牌室赌博案件的定性，也都大致如此。　　（三）量刑相对失衡　　法院对本案被告人以赌博罪依法判处其有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元。罚金刑在赌博案件中有其不可取代的“地位”。我国刑法规定，对赌博罪以及开设赌场罪必须并处罚金，这对打击赌博行为自是必要。但在大多数人眼中，赌博犯罪并非是严重的犯罪，甚至认为只要“花钱”便可了结。之所以如此，和人们法治意识淡薄有关，但也和办案机关处理赌博犯罪的方式方法有关。以桐乡市为例，2006年两起棋牌室赌博案件中，有一起被公安机关取保候审后移送审查起诉，占50%，2007年占40%，2008年占57.14%，2009年占25%，2010年占30.43%，2011年占34.38%.经调研，该市棋牌室赌博犯罪行为被依法判处缓刑的比例情况如下图：　　　　从图中看，虽然判处缓刑比例趋势不稳定，但几乎都在30%以上。从总的数据来看，2006年至2011年棋牌室赌博犯罪被依法判处缓刑的有71人，占此类案件总数的32.42%，这在刑事犯罪案件中属于非常高的比例。另外，审判机关对此类案件判处的自由刑期限和罚金金额也存在一定的失衡，许多赌博案件抽头获利数额的大小与所处自由刑期限并不存在比较正常的比例关系，有时候抽头获利10万与抽头获利1万的自由刑期限并无太大区别，而对于罚金，审判机关一般是按照被告人所抽头获利数额予以认定，被告人是否属于从犯的情节对判处罚金数额影响并不大。正因如此，检察机关在对此类案件量刑进行监督时也显得心有余而力不足。　　二、棋牌室赌博犯罪认定难的原因　　从立法及司法解释看，认定赌博罪和开设赌场罪存在较大困难的源头是三个文件的颁布。　　首先是2006年《刑法修正案六》对刑法第三百零三条进行的修改。该修正案将开设赌场分立出来单设一款，并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年。此即为开设赌场罪的肇始。　　其次，另一个重要源头则是2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称）的实施。该解释第一条将“组织”他人聚众赌博的行为认定为赌博罪。而且，该解释最后一条明确提到棋牌室赌博行为，认为棋牌室内只收取正常服务费的行为不构成犯罪，甚至不违法。有学者据此主张对赌博应当采取有限犯罪化的立场，认为对于那些参加赌博的, 包括以赌博为业、多次参与赌博、赌博数额较大的, 都作非犯罪化处理。［1］笔者认为，此观点值得商榷，在当今现实生活中，赌博活动愈演愈烈并且严重危害了社会的良好风尚，此观点不利于社会主义精神文明之建设。　　第三，日，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定(三)》颁布，这一规定的颁布，结束了开设赌场是单独一个罪名，还是赌博罪加重处罚条款的争议，使得开设赌场罪成为刑法罪名中的正式成员。其实，开设赌场罪与赌博罪中的“聚众赌博”和“以赌博为业”的具体犯罪构成特征有明显的不同：一是行为特征不同；二是另行规定了独立的刑期。所以，开设赌场罪实属独立之罪名。
　　从对赌博犯罪行为的规定来看，《两高解释》将“组织”这一词用于解释赌博罪的“聚众行为”，使得在司法实践中，对赌博罪和开设赌场罪的认定，尤其是关于棋牌室赌博犯罪行为的认定出现不小的困难。　　三、对棋牌室赌博犯罪行为认定的建议　　（一）明确与正常棋牌室经营活动的区别　　《两高解释》第九条规定“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”作此原则规定的目的，主要是为了保护群众正当的娱乐活动和经营者正当的经营活动，避免实践中可能产生的打击面过大的问题。根据这一规定，对“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”的，不仅不构成犯罪，而且也不违法。但在实际执行过程中，对于哪些属于正常经营活动，多少数额的费用算“正常的场所和服务费用”等问题还存在一定争议。　　笔者认为，棋牌室等娱乐场所的正常经营行为和开设赌场犯罪行为的相同之处在于，都提供了固定的场所和用具，都是针对不特定的对象，都收取了费用。要正确区分二者，需要综合考虑以下几个因素。一是看设赌、参赌人员的构成。一般来说，开设赌场的人员都有相对明确的组织、管理等分工，属于团伙作案。单个自然人开设赌场的极端案例比较少见；二是看收取服务费的方式与金额。正常经营行为收取固定费用，应该符合物价部门审核批准的项目和标准。如果收取的固定费用明显高于正常收费，则有可能属于变相“抽头”提成，可考虑认定为开设赌场。三是看提供的娱乐用具。正常经营行为一般只提供扑克、麻将、象棋等常规普通的娱乐用具，不提供兑换筹码服务。四是看经营者是否设定赌博方式，自己或者雇请专人参赌。正常经营行为一般不设定娱乐或者赌博方式，经营者也不参与娱乐或者赌博。　　（二）厘清与棋牌室内（聚众）赌博罪的区别　　要正确区分“开设赌场罪”和棋牌室中的“（聚众）赌博罪”，首先要明确“开设赌场”的含义。笔者认为，所谓“开设”就是在自己的管理下提供具备了某种活动所必备的基本条件，并且能够控制该场所的行为。所谓“赌场”是供参赌人员进行赌博且具有一定连续性和稳定性的场所。棋牌室的开设赌场行为人（及其帮助犯）形成了一个相对固定的组织，该组织的目的在于通过开设（或利用）棋牌室进行赌博犯罪从而实现非法营利。因此，棋牌室内的开设赌场罪与聚众赌博的赌博罪的最大区别在于前者具有更加明显的组织犯罪的特征。然而《两高解释》把“聚众赌博”行为认定为赌博罪行为之一，而聚众赌博同样也存在提供赌场的问题，这就给开设赌场罪和赌博罪的认定带来了困难。我们可以仔细考察棋牌室赌博犯罪的特征，然后从以下几个方面予以考虑：　　一是赌博聚众效应的引发因素。聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且多表现为主动招引。但是笔者认为，不能把“主动招引”作为区分开设赌场罪与赌博罪的标准，因为棋牌室一般规模并不大，在一定范围内一般为周围群众所熟知，棋牌室的所有者或管理者（即开设赌场行为人）也会进行一定的招引行为，这在现实生活中合情亦合理。笔者认为，区别开设赌场罪和（聚众）赌博罪，关键性的判断标准是看吸引赌博的作用到底是场所发挥的，还是召集者发挥的，如果是场所发挥了主要的聚众效应，则应当认定为开设赌场罪。　　值得一提的是，认定利用棋牌室开设赌场行为是否要求其具有公开性？对此我国并没有做出规定。笔者认为，利用棋牌室开设赌场，只要符合开设赌场罪的构成要件就可构成该罪，至于开设赌场行为是否公然进行在所不问。因为我国并不承认有任何合法的赌场，故不管是公然开设的赌场还是私下开设的赌场都是违法的。　　二是看棋牌室赌博犯罪活动的实际掌控者。一般来说，行为人利用棋牌室开设赌场，不仅该棋牌室属于行为人所有或管理（也可委托雇用他人进行管理），而且期间的赌博活动也是由行为人全面掌控。而在棋牌室内的聚众赌博则多数不能控制棋牌室，此棋牌室不属于赌博犯罪行为人所有或管理，仅仅是短时期内“借用”。 另外，行为人利用棋牌室进行开设赌场行为具有预谋性，通常有多人参股，且参股人员在一定范围内为不特定的参赌人员所知晓。同时，赌场开设者雇用他人、甚至自己为赌博放哨、抽头、接送参赌人员，分工相对明确。　　三是看时间上的稳定性和准时性。开设赌场一般存续时间较长，而聚众赌博一般以次计算，时间上无稳定性和持续性。但现实中存在这样一种情况，即在白天棋牌室是正常营业，而到了深夜则用于开设赌场，那么此类行为是否具有稳定性和持续性呢？笔者认为，此种行为只是行为人为了躲避处罚而采取的一种手段，不影响其时间上的稳定性和持续性。另外，开设赌场行为具有一定的准时性，开设者会在比较固定的时间开设赌局，而聚众赌博行为的发生则具有偶然性，表现为“随来随赌”。　　四是看参赌人员情况。一般来说作为用于赌场的棋牌室来说，棋牌室的所有者或管理者的目的是为了从他人赌博活动中获取非法利益，所以其一般不会参与赌博或者坐庄，当然也不排除其某些时候为活跃赌场气氛而进行参赌的情况。而在聚众赌博中，召集人一般都会参与其中，其主要的目的不在抽头获利而是赌博“赢钱”。　　五是看棋牌室的主要收入来源。正常的棋牌室的收入来源是向客户收取的费用，一般比较固定，都是按照次数收取。而利用棋牌室作为赌场其棋牌室的主要收入来源是向参赌人员收取的“头钱”，俗称抽头，并且抽头一般“上不封顶”。　　有的观点还认为，赌具由谁提供是区分开设赌场与聚众赌博的重要标准。但棋牌室作为固定场所具有自己的特点，几乎都提供相应的棋牌工具，例如麻将、扑克以及少量筹码。而现实生活中的赌博犯罪所用到的工具一般比较简单，并不像影视剧中有专用发牌工具、专用筹码等等。所以，笔者认为，在棋牌室赌博犯罪中，区分赌具是由谁提供的意义并不大。但是，如果棋牌室所有者或管理者向参赌者提供资金周转，则应当认为是开设赌场的一种典型行为表现。　　在审查本案时，笔者之所以认为该案的被告人构成开设赌场罪，主要理由有四：一是本案涉及的所谓棋牌室没有办证，只是里面摆几张麻将桌供人打牌，实际上只是犯罪嫌疑人提供的一个相对固定的场所。二是根据本案证据，本案参赌人员大部分都是自发前去参赌，赌博场所的聚众效应比行为人自行招引的作用大。三是本案系多人参股开设，抽头所得钱财亦是由几位犯罪嫌疑人均分。四是本案涉案金额达到20000元，数额虽然不大，但笔者一贯认为开设赌场罪不是数额犯，而是行为犯，抽头数额不应当是认定开设赌场罪的重要条件。
　　（三）出台关于棋牌室赌博犯罪的司法解释　　一是出台司法解释界定“利用棋牌室开设赌场行为”的认定。虽然日“两高一部”出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对“网络型”开设赌场罪作出了明确规定。但实践中最常见、处理最多的以“棋牌室”为场所开设赌场罪却至今没有明确。笔者认为，可以考虑聚众效应的引发因素、棋牌室的所有者或管理者参与程度、时间上的稳定性和准时性、参赌人员情况以及棋牌室的主要收入来源等方面认定其为“利用棋牌室开设赌场”的行为。这五个方面的具体情况，笔者已经在上文阐述清楚，不再赘述。　　二是出台“利用棋牌室”开设赌场罪的处罚标准。刑法规定情节显著轻微不为罪，利用棋牌室开设赌场自然也不例外。所以，对此制定一个处罚标准是应有之义。笔者认为，考虑棋牌室的自身情况，利用棋牌室开设赌场，具有下列情形之一的，应当以“开设赌场罪”定罪处刑：“在棋牌室开设赌场，抽头获利数额累计2万元以上的，或赌资数额累计20万元以上的，或参赌人数累计20人以上的”。之所以设定以上数量标准，笔者认为开设赌场较之赌博罪属于重罪，规模也相对较大，为区别（聚众）赌博罪，应适当提高其追诉标准。同时，设定抽头累计2万的标准，也是基于浙江省桐乡市检察机关受理棋牌室赌博案件的数据得出的：2006年至2011年五年间，该市总共受理此类案件中有31件抽头获利2万元以上，占39.74%，比例以下图为示。　　在实践中，如果抽头获利低于以上标准，又符合赌博罪的构成要件，则以赌博罪定罪处罚。如果达到此标准，同时又符合开设赌场罪的构成要件，就应当以开设赌场罪定罪处罚。也就是说，利用棋牌室开设赌场构成开设赌场罪有两个方面的要求：一是上文设定的较高的数额要求，二是符合开设赌场罪的犯罪构成要件。　　《刑法修正案(六)》将开设赌场罪的刑罚分为两档，对此虽然区分了一般情况和“情节严重的”，但除关于网络赌博犯罪出台了解释规定外，其他开设赌场情况并未规定怎样才是“情节严重的”，比如说参赌人数、赌场场次或获利情况达到什么程度才算是“情节严重的”，导致实践中区分的困难。关于利用棋牌室开设赌场，笔者的建议是，如果有以下情形之一的，应当认定为情节严重：“一是利用棋牌室开设赌场，抽头获利数额累计10万元以上的，或查获赌资50万元以上的，或开设时间累计20天以上且抽头5万以上，或参赌人数累计达200人次以上的”。之所以设定抽头获利累计10万的标准，笔者主要基于本文的数据予以考虑的：2006年至2011年间，浙江省桐乡市的检察机关所受理的棋牌室赌博犯罪案件中，抽头获利１０万以上的仅仅三起，比例较低，占此类案件的3.85%，故设定情节严重标准为10万，应属合理，不至于打击面过大。有观点认为：“聚众赌博连续实施20天以上、抽头获利5万元以上的，或利用棋牌室、活动室等场所供他人赌博或组织不特定的多人聚赌，从中获利20万元以上的……属于情节严重”，［2］笔者认为，连续开设20天的赌场和利用棋牌室聚赌获利20万的现象在目前现实中非常罕见，所以，笔者认为不应当要求连续实施20天，而替以累计或可。　　注释：　　［1］利子平、辛波：《赌博罪立法:应提倡有限犯罪化》，载《人民检察》2008年第9期。　　［2］浙江检察网http://www.zjjcy.省略/llyd/llyj/165.htm，访问日期日。
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