关于网络游戏中“私服”问题的刑法思索
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【期刊名称】
关于网络游戏中“私服”问题的刑法思索
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 网络犯罪；私服；侵犯著作权罪；非法经营罪；侵犯商业秘密罪；网络游戏
【文章编码】 CN53―1143／D（73―13【期刊年份】
【期号】 2【页码】 73
架设、运营私服的行为，是我国目前比较常见的网络难题，极大的危害了我国游戏产业的发展，但从各种立场为“私服”辩护、辩解乃至主张其合法化的观点仍然时有出现，“私服”也屡禁不止甚至得到相当数量游戏玩家的欢迎。这些矛盾和冲突值得从刑法上进行定性研究和关注。本文尝试从“私服”的基本概念和法律性质出发，通过总结私服泛滥的原因，结合对刑法相关条款、相关用词的分析和解释，确立私服行为所触犯的主要罪名。
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　　网络游戏的“私服”[1]问题几乎是伴随着网络游戏产业的兴起而同时应运而生的。在目前网络游戏产业发展非常迅猛的背景下，这一问题也呈几何级数的扩大，呈现在人们――尤其是游戏开发商、游戏运营商、游戏玩家和相关主管部门的眼前。尽管多数观点认为，“私服”在实质上类似于一种网络盗版行为，至少构成民事法律的侵犯著作权（是否构成刑事犯罪需要进一步的判断），[2]国家也曾在2003年发出《》开展了对外挂、私服的专项治理，实践中也存在对“私服”行为以侵犯著作权罪论处的判例，[3]但是，从各种立场为“私服”辩护、辩解乃至主张其合法化的声音仍然时有出现，[4]“私服”也屡禁不止越挫越勇甚至得到相当数量游戏玩家的欢迎。面对这些矛盾和冲突，笔者认为，有必要从“私服”的基本概念和法律性质出发，结合对刑法相关条款、相关用词的分析和解释，来进行深入研究和讨论。
　　一、关于“私服”定义的思索
　　“私服”不是一个法律名词，应当说是一个技术名词，但至今也没有明确的定义。故而要讨论“私服”，首先应当明确其概念及其法律性质。目前有关“私服”的定义，主要可分为官方观点和非官方观点两大类。
　　（一）关于“私服”的官方定义
　　所谓“官方观点”，是指新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”、“打非”工作小组办公室关于“私服”的详细定义：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。[5]
　　这是我国目前对外挂与私服的最高规格的解释。但是，或许是为方便打击的缘故，这一定义将外挂、私服一起进行界定，使得两者在法律上的界限显得模糊难辨。有观点因此认为这一定义存在至少三方面的问题：第一，将具有不同技术特征和法律后果的两种行为即“私服”和“外挂”混在一起加以定义，这样，既不可能区分这两种行为，也无法对其中任何一种行为作出清晰的定义。第二，没有遵循技术中立的原则。在定义中应当客观描述其技术特征，而不应加入合法性与否的措词，如“破坏”、“侵害”等。第三，将私自制作游戏充值卡的行为，混入关于私服和外挂的定义中。私自制作游戏充值卡是一种违法行为，但是它与外挂和私服的关系不大。[6]
　　笔者认为，尽管这一定义存在着将外挂和私服混合规定、没有给出独立定义的弊端，甚至也将“制作游戏充值卡（点卡）”这种后续的的具体营利手段归纳其中，但是却指出了私服的几个关键性特征：未经许可或授权、破坏网游的技术保护措施、私自架设服务器、运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品。应该说这一判断标准在目前仍然具有极高的参考价值。
　　（二）关于“私服”的非官方定义
　　非官方的观点并没有将“私服”与“外挂”联系在一起进行解释，从不同的立场提出的观点众多，但基本上大同小异：较为简洁的观点认为，“私服”是指未经授权许可私自设立的网络游戏服务器。[7]有观点认为，所谓私设网络游戏服务器是行为人未经网络游戏著作权人许可，复制网络游戏原程序，私自架设服务器，通过销售游戏点卡获利的行为。[8]有的则进一步的拓展，认为私服是指未经网络游戏厂商或运营商许可，非法架设的网络游戏服务器。一般是相对于合法经营的网络游戏服务器而言，它未经版权拥有者授权，以不正当手段获得游戏服务器端安装程序之后设立的网络服务器，它属于网络盗版的一种，是侵害著作权的行为。[9]有的观点重点突出了“私服”对网游合法运营商的危害和排挤，认为私服指的是游戏软件因某种原因被获取，如直接窃取游戏软件程序或通过破坏他人设置的技术保护措施获取软件程序，然后获取者自行架设服务器，在该服务器上运行服务器端程序，以取代运营商掌握并运行服务器端程序的行为。[10]还有学者在上述观点的基础上做了较为全面的总结，并指出了私服的侵害对象，其认为：根据我国的有关文件规定，所谓违法的“私服”行为是指未经版权所有者的授权，直接窃取或通过破坏他人设置的技术保护措施等手段非法获取他人的网络游戏软件，自行架设服务器，并取代网络游戏运营商在其服务器上运行所获取的该网络游戏的服务器端程序，以牟取经济利益的侵犯著作权的行为。[11]
　　总结以上观点，可以得到几个共同的关键词：未经许可（授权）、服务器端程序、非法获取（不正当手段）、取代合法运营商。具体而言，这些共同的关键词引发的以下细节值得注意：一是多数观点认为“私服”由两部分组成：软件――网络游戏的服务器端程序（相对于网络游戏用户下载的客户端而言）和硬件――服务器，两者缺一不可，就像计算机信息系统由操作系统软件和显示器等硬件组成一样；二是网络游戏的服务器端程序，一般是服务器的架设者未经许可或授权而采用不正当手段取得，具体措施包括直接窃取或通过破坏他人设置的技术保护措施获取等，也可以间接获得；三是架设私服的目的在于通过私服的运行，取代游戏运营商的地位，分流其用户，最终牟取经济利益。
　　应当指出的是，虽然有观点认为，应当在定义私服时指明其“通过销售游戏点卡获利”――这与官方定义中规定“制作游戏充值卡（点卡）”实际是一致的，但是笔者认为这是不妥的。具体而言，“通过销售游戏点卡获利”或“制作游戏充值卡（点卡）”（无论何种表述），都只是私服牟取利益的一种方式而已，如果将其强行纳入到定义之中而不留丝毫回转之余地，恐怕我们就无法包容、应对通过其他方式牟利的“私服”了。从实际情况来看，早期的私服也的确是通过低价（相对正式的“官服”而言）销售或变相低价销售点卡的方式来吸引游戏用户进而牟利，但是，随着“官服”价格的调整和种种优惠措施，越来越多的私服打起了“免费”的旗号，不通过销售游戏点卡的方式牟利，而是“依靠卖装备、卖会员、卖级别赚钱”，[12]如果按照上述观点的定义，显然是无法把这种行为也包容进去的。因此，笔者认为，在私服的概念中不宜出现“通过销售游戏点卡获利”或“制作游戏充值卡（点卡）”等类似的具体方式的表述，否则无法应对、包容其他更多的暂时不被预见的行为。换言之，此类行为的有无并不影响到私服的本质特征，因此不能以之为条件来做否定判断。
　　（三）“私服”的应有定义及其分析
　　笔者认为，要明确何为“私服”，首先要了解一下网络游戏的基本原理。与传统的单机游戏不同，一套网络游戏软件由两部分程序组成：一是服务器端程序，一是客户端程序。这两部分程序均是可执行的经过源代码编译后的目标程序。服务器端程序由游戏运营商掌握，由游戏运营商准备服务器、操作系统、网络带宽等运行条件，然后在网络环境下予以运行。客户端程序由运营商通过网络或传统的发行渠道向用户推广、发行。用户得到客户端程序并将其安装到个人电脑上。只要个人电脑具备联网条件并运行客户端程序，用户就能与服务器端程序建立数据传输，在运营商通过唯一的“服务器端程序”统一提供的虚拟社会环境中进行游戏。整个网络游戏就是按照这一原理建立并运行的。游戏运营商也因此由于其对服务器端程序的独占控制而获得对使用游戏客户端程度的玩家收费的权利。其他人如果想要从中获利，只能试图获得（非法）服务器端程序，并以此为基础建立自己的与之类似的服务器，从而提供客户端下载吸引客户谋取利益。
　　从这个意义上而言，只要能够表述出非法获取服务器端程序和架设服务器两个步骤，即是道出了私服的本义。我国有学者做了与之相类似的表述，认为“私服”指在网络游戏中，未经网络游戏软件著作权人的授权或许可，“私服”程序提供者擅自复制、修改、翻译正版游戏软件源程序，并将经复制、修改及翻译的程序提供给“私服”运营商，“私服”运营商则利用此非法获取的游戏程序架设服务器，经营“私服”游戏以获取巨额利润。[13]这一定义细化了网络游戏的服务器端程序或其源程序的非法获得，但有失繁琐，而且将直接窃取、破坏他人设置的技术保护措施获取软件程序等非法方式排除在外，存在一定的片面性。因此，结合与“私服”相对的“官服”的定义（由网络游戏软件著作权人授权的网络游戏软件运营商架设网络游戏服务器的行为），本文认为，所谓私服，是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏的服务器端程序或其源程序，并私自架设网络游戏服务器谋取利益[14]的行为。
　　应当指出的是，本文对私服的定义并没有将各种非法取得服务器端程序或其源程序的方式做概括说明，这是考虑到技术的进步和不可预测性而特意做得保留。还应当注意的是，本文的表述并没有像官方定义一样强调“修改作品数据”。这是因为：（1）从非官方的定义看，多数观点只是强调了非法获取服务器端程序和私自架设服务器两个步骤，并没有把“修改作品数据”纳入其中。（2）尽管从目前来看，私服的经营者往往通过修改服务器端程序数据使得游戏更容易升级和掉落宝物来吸引游戏用户，而且这种修改行为也多数发生在私服架设前，但是这仅仅是一种经营的策略而不是“私服”的本质特征，现实中也有私服在假设后不断“升级”或做修改的，因此不能以是否“修改作品数据”来作为私服的判定条件之一。换言之，修改作品数据而后架设服务器的，是私服；不修改作品数据（只做一些名称、包装性改变的）而直接架设服务器的，也未必不是私服。我国也有学者对此持赞同观点，认为“私服”就是通过非法途径获取网络游戏软件的源程序或安装程序，经过少许修改甚至不加修改，但通过私自搭建的网络游戏服务器予以发布并从中谋利。[15]
　　二、“私服”的危害性及其法律实质
　　笔者认为，私服流行的原因主要是，包括三个方面：（1）经济利益的原因。从经济利益的角度来看，一方面，就玩家而言，自然会选择基本免费或者收费比较低廉而游戏内容与官服相差无几甚至更好的私服，另一方面，就私服的经营者而言，经营私服能给其带来高额利润――虽然私服大都免费或价格低廉，但经营者能够通过卖装备、卖会员、卖级别赚钱，甚至可以通过出售私服服务器“客户端光盘”和收取服务费等来获利。[16]（2）游戏的愉悦性原因。从游戏的愉悦性角度来看，私服往往变更原有的游戏设计，多数都将游戏练级的速度调成官设服务器升级速度的百倍以上，同时，虚拟装备的掉落率却相对高很多，使得“升级”和“打宝”变得极其便捷，因此吸引更多的玩家参与。玩家往往都是追求在更稳定、更公平、更自由的环境下游戏，但现在的官服为追求利润，延长了玩家游戏时间，屏蔽了游戏的某些功能，从而变相减少或剥夺了玩家的乐趣与参与的兴趣。甚至有玩家指出，某种意义上说，“私服”和“外挂”问题的出现，是被合法运营商的官方服务器“逼”出来的。《传奇3》是玩家反映问题最多的网络游戏，但是作为游戏运营商的广州光通公司却没有作出及时反馈。而光通公司上海网游事业部负责人曾经表示，由于光通公司只是运营商，也没有版权，不能直接修改源代码，如果有问题，只能反馈到韩国WEMADE公司，由他们决定是否听从玩家的意见。而且，“修改游戏要考虑所有玩家的利益，而提出修改某些游戏规则的只是少部分人。而“私服”和“外挂”服务的提供者虽然只有部分源代码，但还是可以根据玩家的要求对游戏的一些部分进行修改，正因为如此，才可能吸引玩家。（3）我国当前有关法律制度的不完善也是私服行为愈演愈烈的重要原因之一。私服行为主要是一种侵犯知识产权的行为，但我国知识产权刑法保护的现状可以说是：一方面假冒盗版屡禁不止甚至日益猖獗，严重破坏了社会经济秩序；另一方面，能够进入审判程序的刑事案件少之又少，确实存在打击不力甚至可以说几无打击的情况，知识产权刑事司法保护的职能和作用远未得以体现和发挥。[17]法律制度的软弱可以说也在一定程度上导致了私服现象的高发性。
　　（一）“私服”的危害性
　　从目前看来，私服的现实危害性主要体现在对于网游运营商、网游玩家和整个网游产业等三方面。
　　1．对合法游戏运营商的损害
　　私服在很大程度上打破了网络游戏世界的平衡，缩短了游戏正常的盈利时间，极严重的损害了厂商的利益。一款网络游戏的盈利时间是有限的，一般在18个月到3年之间。如果玩家过早的在私服中进入了游戏中更高级别的环境（包括角色、装备等），那么他很快就会因为兴趣的丧失而把目光转向另外的游戏。因此，毫无疑问的，私服的泛滥，对合法游戏运营商的损害应该是最为直接的，这种损害主要就体现在私服通过吸引用户，直接的分流了游戏运营商的利润，造成运营商的巨大损失。
　　以上海盛大所运营的《传奇》游戏为例。上海盛大网络发展有限公司是目前我国最成功的网络游戏出版机构之一，也是受“外挂”侵害最重的企业之一，其由于《传奇》服务器端程序被非法盗版，因而受到严重侵害，直接经济损失逾数千万元。有数据显示，从2002年《传奇》游戏出现“私服”以来，盛大网络就开始了打击“私服”的艰难历程。到2005年底，累计打掉私服20个，协助警方缴获服务器143台，直接打击私服营利169万元，遏制私服人数增长28900人。2006年以来，盛大网络和地方公安部门开展专项行动，扩大打击范围，将打击私服的行动提高到刑事打击的程度。这一阶段共计端掉私服1384台，协助警方抓捕嫌疑人上百人，办理了十几起私服刑事案件，遏制“私服”用户增长约125700人，有效遏制私服非法盈利数千万元。[18]当然，这只是暴露出来的冰山一角，没有被打击和统计到的私服，其数量和非法盈利额还不知道有多少。
　　2．对游戏玩家的损害
　　私服对于游戏玩家的损害也可以归纳为以下两点：（1）私服的使用破坏了游戏的公平性和平衡性，直接影响到其他正常玩家的合法利益。（2）不得不提的是，私服的非法和不稳定性导致私服玩家本身的投入（时间、金钱）得不到保护。不止一位“私服”玩家曾经抱怨过“私服”突然消失，自己一段时间以来的努力都白费了的问题。事实上几乎每一个“私服”游戏的玩家都会遭遇这样的问题。有观点指出，那些为了享受免费服务选择“私服”的玩家的利益并不能得到保障。网游中的一个ID（帐号），对于不相干的人来说也许只是一个毫无意义的电子记录，可对其主人而言，却倾注着心血与精力。每一个等级的背后，也许都有着奋斗；每一件装备的背后，也许都有着故事。而在“私服”中，玩家的努力根本没有任何保证，因为不知道什么时候就会删档；也难以奢求一个真正公平的游戏环境，因为那是“私服”，GM（游戏管理员）的敬业素质与受监督程度根本不能与官服相比，同时作为玩家而言，没有为之付出什么，也无法理直气壮的要求什么。[19]另外，由于私服的假设并不是专业的工程师所为，因此其数据的安全性和稳定性根本得不到保护，较为容易遭受黑客攻击，造成服务器瘫坏和用户数据丢失。
　　3．对游戏产业的损害
　　“私服”、“外挂”违法行为严重阻碍了民族游戏出版产业的发展。一方面，从游戏产业发展的物质保证来说，网络游戏软件运营商在运营一款网络游戏获利后，一般要将所得利润投入到新的网络游戏项目的开发或网络游戏服务环境的改善中。网络游戏软件的开发工作量大、周期长，为了保持市场竞争优势，还需要与时俱进地对软件不断升级更新，也需要进行市场推广，这些都需要很高的开发成本。而私服的非法侵害，直接就减少了对开发成本的投入。另一方面，从游戏产业发展的态势和开发商的积极性而言，“私服”、“外挂”违法行为的危害，远不止于对几个企业经济上的打击，或者说不止于经济损失。“私服”、“外挂”违法行为，无视国家法律法规、侵犯著作权、侵害经营者和消费者合法权益，进一步蔓延，就会扼杀我国民族网络游戏出版产业，危及我国民族游戏产业的创新精神。据了解，自主研发一款网络游戏，费用通常需1000万元以上，这款游戏受到“私服”、“外挂”攻击可能性与其优秀程度有关，越是有影响的作品就越可能受到侵害，而且受害就越严重。在这种情况下，企业自主研发投入的创作积极性就会不断削弱，弥漫开来就会导致整个产业无意创新，创新是游戏产业的原动力。[20]因此，正如有人所言，“私服外挂”现象的危害性并不仅仅体现在使网络游戏厂商蒙受经济上的损失，更重要的还在于如果放任这种现象继续发展，将损害到整个产业链的利益，进而危及到这个具有良好发展前景的阳光产业。因而只有迈过这两道坎，中国网络游戏产业才能得以健康发展。[21]
　　正如有学者所指出的，目前在我国网络游戏市场上，60％以上的玩家使用“私服”、“外挂”。国内的“私服”、“外挂”已初步形成产业化模式，违法经营额高达上亿元，并将愈演愈烈。“私服”、“外挂”问题就像吸附在网络游戏企业身上的毒虫，一方面，不但破坏了游戏公平性，缩短了游戏寿命，而且在广大游戏者中刺激了投机取巧的心理，助长了“海盗式”的社会文化；另一方面，侵蚀了网络游戏运营企业的正常利润，造成用户的大量流失，使得一些网络游戏运营企业不能正常运作，最后甚至不得不放弃经营或是破产倒闭，从而对这一新兴产业的成长壮大构成威胁。最为严重的是，这一行为侵害了网络游戏开发者的知识产权，侵蚀了权利人的合法权益，阻碍了网络游戏的研究与开发，从根本上破坏了网络游戏产业的发展。[22]因此，在界定私服概念、性质的基础上，寻找合适的打击措施，尤其是作为诸法后盾的刑法的措施，已经到迫不及待的地步。
　　（二）“私服”的法律实质
　　私服的意义在于，通过非法获取服务器端程序并架设服务器，向游戏玩家提供同样内容却更有吸引力（相对官服而言）的服务，从而获取利益。然而，这种服务，却是对他人合法行为的“盗版”，造成了他人合法权益的受损。
　　具体而言，对于网络游戏来说，其关键在于网络服务，如果不能提供网络服务的话，那么也就失去作为网络游戏的意义，不会吸引任何消费者。网络游戏的运营商，通过支付一定的对价从网络游戏著作权人处获得了独占的许可使用权（至少在一个地区的垄断经营权），从而在某一地区内成为唯一能提供合法网络服务的权利人。而通过私服的支持，私服的经营者在未获得网络游戏著作权人许可的情况下，可以提供与运营商相类似的甚至更有吸引力的服务，无形中就“克隆”、“盗版”了运营商的合法行为，分流了用户和利益。正如有观点所指出的，私服从根本性质来看，也就是游戏盗版行为。它与以前我们常见的单机游戏盗版的不同在于，以前的单机游戏盗版主要体现在制作盗版游戏软件以及出卖盗版游戏软件上，因为属于单机游戏，所以无须任何网络服务，而网络游戏盗版不同。因为对于网络游戏来说，虽然单纯制作网络游戏的盗版软件以及出卖盗版软件亦是一种侵权行为，但是网络游戏的关键在于网络服务，如果不能提供网络服务的话，它也就失去作为网络游戏的意义，不会吸引任何消费者，所以对于网络游戏来说其盗版的对象应当是网络服务，即那些本应被垄断经营的网络服务（这种网络游戏的垄断经营权自然就来源于对网络游戏的著作权）。[23]
　　从另一角度来讲，私服的通俗含义就是私设服务器，将原游戏程序完整拷贝过来，私自使用，就是未经版权拥有者授权，以不正当手段获得游戏服务器安装程序之后设立的网络服务器。更具体地说，私服就是非法获取游戏源代码，私自架设的盗版网络游戏服务器，此服务器中运行与合法出版的网络游戏相同的底层程序，又借合法出版的网络游戏宣传优势，非法运营，不择手段谋取私利。
　　因此，私服属于网络盗版的一种，是侵犯知识产权（侵犯著作权）的行为。它侵犯了网络游戏著作权中的复制权、修改权，直接侵害了游戏开发商和运营商的利益，扰乱了网络游戏产业的正常经营秩序。在国家的联合打击行动中明确了私服行为是一种违法行为，是属于一种非法的互联网出版活动，应该依法严厉打击。在私服侵权的行为表现上，只要程序客观上对客户端程序进行接入并可对其数据加以处理，即是侵权。
　　三、“私服”问题的刑法思考
　　从民法的相关规定来看，私服构成民事法律的侵犯著作权，是没有问题的。《著作权法》第46条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任――其中第四项规定，“歪曲、篡改他人作品的”。而私服运行时，一般为吸引玩家都会对服务器端程序作一定非关键性的修改，恰恰符合第47条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任――其中第六项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”私服的相关行为特征基本符合这些规定。应当指出的是，司法实践也持相同的立场。2004年最高人民法院《》第条规定，“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”
　　但是，从刑法的角度反思“私服”问题，无论是在是否构成犯罪上，还是在罪名的具体选择上，都要困难的多，也存在更多的争议。
　　（一）“私服”引发的刑法争议和司法困惑
　　基于刑法的角度思索，从目前的司法实践来看，对于“私服”问题不是没有法律可以依赖，而是对于如何具体规制存在着较大分歧。有的观点认为不构成犯罪，因为刑法并未明文规定要打击此类行为，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，对“私服”宜作行政处罚处理；有的观点认为“私服”通过销售点卡的形式运行侵权游戏，应当视为销售侵权复制品行为，依据刑法第218条之规定，认定为销售侵权复制品罪。更多的观点认为应当按非法经营罪或侵犯著作权罪处理。[24]
　　具体而言，在网络游戏出版管理工作中，关于“私服”、“外挂”的现象极为普遍，几乎涉及每款合法出版的网络游戏。根据“私服”、“外挂”的行为过程，按照法律、法规的规定，新闻出版署、国家版权局等对于“私服”、“外挂”行为的违法违规性质做出了界定，二者均属于非法互联网出版活动。因此通常情况下，以“私服”、“外挂”方式所使用的互联网游戏软件、程序软件、客户端光盘、游戏充值卡（点卡）属侵权产品，其经营行为属非法出版活动。[25]从这一理解出发，有的观点认为，既然“私服”属于非法互联网出版活动，依据最高法院《》（以下简称《非法出版物解释》）第十一条之规定，应当将其认定为非法经营罪。
　　但是，同时又不可否认的是，正如前文在技术上所分析的，“私服”说到底是一种侵权盗版行为，它复制或部分复制了正版游戏程序，侵犯了游戏程序所有者的著作权，根据刑法第217条之规定，应当认定为侵犯著作权罪。
　　对于认为架设“私服”行为不构成犯罪的观点，笔者认为，此种观点是机械理解了罪刑法定原则的内涵。我国刑法通说认为，对于某一行为是否能够动用刑罚手段予以打击，应当考察该行为是否具有严重的社会危害性，以及是否具有刑事违法性，二者缺一不可。对私服的社会危害性前文已有论述，至于其刑事违法性，笔者认为，虽然罪刑法定原则要求罪和刑都有刑法明文规定，如果刑法并未明确规定要打击某一行为，则无论该行为危害性有多严重，都不能予以定罪量刑，但是判断某一危害行为是否符合刑法规定即是否具有刑事违法性，不能仅仅囿于刑法法条字面上有无直接对应的罪名或罪状描述，而应当从行为实质上分析有无完全符合的犯罪构成，只要某种危害行为齐备了刑法所规定的某一犯罪的全部构成要件的，原则上就应当依此犯罪处罚，这样才能既不违背罪刑法定原则，又可以充分发挥刑法的社会保护功能。因此，对罪刑法定原则应当采取实质主义的立场，而不能作形式主义的理解。从这一角度考虑，根据司法实践的经验，私服行为的刑事违法性是不容否认的。
　　对于认为构成销售侵权复制品罪的观点，笔者认为，此种观点忽视了“私服”与现实社会盗版的区别。现实社会中，行为人从他处获得盗版软件后加价销售的，是一般的销售盗版软件行为，符合销售侵权复制品罪的构成要件，对于违法所得达到10万元的，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚。但是对于“私服”而言，行为人并不是将获得的服务器端程序直接加价销售，而是架设服务器，将他人享有著作权的游戏软件在互联网上发布，并采用会员制形式非法营利，并非简单的销售实体软件行为（或者说其行为更为复杂，远不是“销售”所能包容）。这种情况下，显然不宜将此理解为销售侵权复制品罪。
　　因此，本文分析的重点较为倾向于私服究竟构成侵犯著作权罪还是非法经营罪。
　　（二）是否成立侵犯著作权罪的思考
　　侵犯著作权罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。我国刑法第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）…；（三）…；（四）…（后三项并无涉及计算机软件的词汇，故在此省略）。”换言之，相比于其他形式的知识产权的多种权利获得刑法保护，刑法只保护计算机软件著作权中的复制发行权。如果行为人的行为没有侵犯计算机软件（网游）著作权中的复制发行权，而仅仅侵犯了其他权利（如修改权、技术措施受保护权等）的话，则不能定性为侵犯著作权罪。因此如果能够认定行为人有修改他人网游作品的行为，但不存在复制发行行为的，虽然也可能构成民法上的侵权，但却不能构成刑法上的侵犯著作权罪。
　　那么，“私服”行为和复制发行计算机软件之间是什么样的关系呢？由于刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，实际包括复制、发行或者既复制又发行的行为，[26]因此笔者认为，这一问题的关键在于对“复制”和“发行”两个词语的理解和解释。
　　1．架设“私服”是否属于“复制”的刑法分析
　　理论上一般认为，复制是指用一定的方法再现作品，并且将所再现的作品以一定的载体予以固定的活动或过程。根据复制前后其载体的空间表现形式的变化，复制可分为从平面到到平面的复制、从平面到立体的复制、从立体到平面的复制、从立体到立体的复制、在甲类载体到乙类载体的复制等。[27]网络空间中的复制，主要体现在从网络服务器下载文件到用户计算机硬盘的行为（当然也有人把从网络服务器下载文件到用户计算机内存称为暂时复制，笔者认为这只是单纯的读取行为，因为并不会产生复制品份数的增加）。复制的实质是作品的再现，这一特征应当牢牢把握。
　　从立法表述来看，我国《》第条的规定，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。这种界定显然属于狭义的理解。狭义复制，除印刷、复印等上述形式之外，还应当包括手抄、机械拍照等所有原样复制的行为（在此需要指出的是，修订前的《》第条第2款曾规定：按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于著作权法所称的复制。但是，在1990年《》实施仅仅一年零几个月后的1992年10月我国就加入了《》和《》，按照《
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