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对新《广告法》绝对化用语规定条款的理解与适用
中国工商报
案例一：北京市××家用电器公司昌平第二分公司发布违法广告案
北京市××家用电器连锁销售有限公司昌平第二分公司在经营过程中为了更好地吸引消费者，于2015年12月开始在其营业场所内利用条幅、易拉宝、海报以及吊旗进行宣传。在上述条幅、易拉宝、海报以及吊旗中均包含“节能补贴首选××”的宣传用语。经查，当事人执行的节能补贴标准和其他中标单位一样，其为制作上述宣传物料共花费300元。
北京市工商局昌平分局认为，当事人的上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。日，该分局依据《广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令当事人停止发布违法广告，并处罚款20万元。
案例二：方林富炒货店使用绝对化用语广告案
日，浙江省杭州市西湖区市场监督管理局经群众举报，检查发现杭州市西湖区方林富炒货店西侧的墙、柱子、产品展示柜及其销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”“最优”“最香”“最特色”等宣传用语。
当事人发布的广告具体情况如下：经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”“方林富——杭州最优秀的炒货店”内容的广告；经营场所西侧的柱子上有一块印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌；经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”内容；在展示柜外侧的下部贴有一块广告，上面写有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等内容；对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。
杭州市西湖区市场监督管理局认为，当事人在其经营场所内外及包装袋上发布广告，并使用“最好”“最优”“最香”“最特色”“最高端”等顶级词汇宣传用语的行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。日，该局根据《广告法》第五十七条第（一）项之规定和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条之规定，责令当事人停止发布违法广告，依法对其从轻处罚20万元。
日正式实施的新《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形……（三）使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语。”这一规定被称为绝对化用语规定条款（也称极限用语规定条款）。新《广告法》实施一年来，此法律条款的关注一直较高，而新《广告法》涉及绝对化用语的罚则条款也引起被处罚企业的不满。实践中，不同地区的执法部门对绝对化用语规定条款形成了几种不同的适用观点。
执法实践中对绝对化用语规定条款的几种理解
在绝对化用语定性方面，目前形成了两种观点：一种观点认为新《广告法》第九条第（三）项规定的绝对化用语只包括法律明确规定的“国家级”“最高级”“最佳”三个用语，部分人主张还包括国家工商总局曾明确答复指出的“顶级”“极品”“第一品牌”三个用语，除此之外的用语都不能认定为绝对化用语；另一种则认为，新《广告法》第九条第（三）项规定的绝对化用语不只包括法律明确列举的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，还包括其他表达绝对化意思的广告用语。根据立法技术规范和通常的理解，新《广告法》第九条第（三）项中的列举属于不完全列举，凡是有绝对化意思表示的绝对化用语广告都属于新《广告法》第九条第（三）项规定的范畴。
在违反绝对化用语规定条款的处罚方面，目前形成了三种观点。
一是新《广告法》第五十七条对违反绝对化用语条款规定的“处二十万元以上一百万元以下罚款”的处罚太重，不宜严格按照该条款处罚，应该普遍按不予处罚、从轻处罚或减轻处罚加以处理。据了解，许多地方在实践中大量按照从轻处罚或减轻处罚的原则来处理，甚至有地方明确出台了“绝对化用语不予处罚或从轻、减轻处罚的指导意见”。二是鉴于新《广告法》第五十七条规定的处罚太重，在实践中应将绝对化用语定性为虚假广告，然后按照新《广告法》第五十五条规定的发布虚假广告的罚则来处理，即“广告费用可以计算的处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算处以二十万元以上一百万元以下的罚款”。三是应严格按照新《广告法》第五十七条规定的罚则来处理，根据不同的情节在法定的幅度内合理裁量。
对“广告不得使用绝对化用语”应怎样理解
绝对化用语规定条款在旧《广告法》中即已存在，1994年施行的《广告法》第七条第二款第（三）项规定：“广告不得有下列情形……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语”，相应的第三十九条罚则为“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。
纵观新旧《广告法》对于绝对化用语规定条款的规定，主要的不同即在于罚则的不同，新《广告法》“处二十万元以上一百万元以下的罚款”的规定相对于旧《广告法》“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”的规定，大大提升了处罚力度，违法后果明显加重，这也是新《广告法》绝对化用语规定条款之所以引起激烈争论的最主要原因。
一是关于绝对化用语定性问题。新《广告法》对绝对化用语作出禁用规定的两个主要原因：一是防止误导消费者，二是防止诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序。从立法目的看，该法第九条第（三）项的规定显然是一种不完全列举，绝对化用语当然还包括上述三个词语之外的其他词语。从国家工商总局曾经作出的答复和近年来发布的典型案例看，绝对化用语当然也不只局限于法律明确规定的那三个词语，像“最好”“顶级”“首选”等表示绝对化意思的词语也被认定为绝对化用语。如案例一中，当事人提出的涉及了当事人商品与服务的“节能补贴首选××”宣传用语，这里的“首选”就表示绝对化意思，应视为绝对化用语。
此外，全国人大法工委编写的《中华人民共和国广告法释义》（法律出版社，2015年8月版）关于第九条第（三）项的释义是这样解释的：“广告应当真实、客观地介绍商品或服务，不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等绝对化用语。经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止”。由此可见，立法的本意并不是只把“国家级”“最高级”“最佳”这三个词语认定为绝对化用语，而是明确指出“对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的”，这样的绝对化词语还有很多。
需要注意的是，许多绝对化用语往往是主观性表述，缺乏客观事实依据，当事人是无法证明其真实性的。如当事人宣传“我公司生产的洗衣机是行业最好的洗衣机”，这样的绝对化用语当事人很难证明其真实性，因此也满足构成虚假广告的条件。然而新《广告法》第九条第（三）项的规定属于禁止性规定，即无论绝对化用语是否真实，一旦使用都应该认定为违反第九条第（三）项的禁止性规定。新《广告法》第三条明确规定了“广告应当真实、合法和符合精神文明”的原则，一旦违反了第九条里的禁止性规定，当然也违反了“广告应当合法”的原则，所以即使绝对化用语是真实的宣传，当然也违反新《广告法》第九条第（三）项的规定。另外，相对于虚假广告条款的一般性规定，新《广告法》绝对化用语规定条款的禁止性规定应属于特别规定，适用于特别规定优先于一般规定的法律适用原则，因此不宜对绝对化用语按照虚假广告的规定来进行处理。
二是关于绝对化用语罚则问题。作为《广告法》执法主体的工商部门，应当严格按照法律的规定来进行执法，这应是基本原则。《行政处罚法》关于不予行政处罚、从轻处罚和减轻处罚的规定应当是满足法定条件下的例外性规定，不应当成为普遍性做法。
如在案例二中，当事人在店内装饰及包装袋上发布“杭州市最优炒货店”“本店的栗子不仅是中国最好吃的，也是世界最高端的栗子”等广告，明显属于间接宣传其所售栗子等产品的行为；当事人发布的“最好吃”“最香”“最优品质”等宣传语具有绝对化意思表示，存在与除自身之外的其他经营者进行比较的意思，且属于间接宣传其所售产品的口感、品质、质量等实质性内容，贬低了同行业竞争对手，可能对消费者选择和使用其所售产品产生实质性误导。
从违法行为构成要件上说，调查绝对化用语广告案件只需要证明当事人确实存在发布绝对化用语广告这一事实即可，本案办案机关调查广告发布主体、何时发布、发布地点、发布数量、广告费用等内容来证明违法事实；在处罚额度上，办案机关依据当事人的违法行为情节适用相关规定给予了适当从轻处罚。从法律适用层面说，本案事实清楚，适用法律准确，办案机关的做法并无不妥。笔者认为，之所以本案引起较大争议，主要还是对新《广告法》绝对化用语罚则的适用理解不同。
目前，各地关于新《广告法》绝对化用语广告的处理方式尺度不一、标准不统一，需要全国人大出台相应的解释及相关部门制定规章明确执法标准，而基层执法部门应积极向上级部门反映在执法中遇到的困难与问题，把意见建议传递到有权解释法律的部门，推动修改法律或尽快出台司法解释。
适用新《广告法》绝对化用语规定条款的思考
需要指出的是，上述分析并不是主张无限扩大对绝对化用语规定条款的解释和运用，执法部门对绝对化用语广告定性要考虑三个问题。
一是绝对化用语定性要符合《广告法》调整的范围。所有的法律行为定性都要在法律调整规范的范围之内，这是所有案件定性的基本前提。
新《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该条款是所有广告案件定性都要遵循的基本条款，是广告案件定性的前提。依据该条款，所有的绝对化用语广告定性都需要在新《广告法》的调整范围之内，在调查过程中办案人员都需要论证“当事人通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”这一根本法律关系。
在实践中，执法人员经常遇到一些不是专门从事广告经营的企业宣传其他企业的商品或服务，或者宣传其他企业的基本形象，这就需要执法人员在调查取证过程中深入论证广告违法的构成要件，而不是一见到绝对化宣传词语就按照新《广告法》第九条第（三）项来处理。如果调查中根本不存在宣传的商品或服务这一客体，就不应适用《广告法》进行调整。
二是对绝对化用语定性应该遵循个案原则。鉴于绝对化用语的多样性和具体案件的复杂性，在对绝对化用语广告进行定性时应该遵循个案原则，具体问题具体分析，而不是教条地一刀切。
首先，绝对化用语广告需要有绝对化意思表示，还要有与除自己之外的他人进行比较的意思表示。对企业自身产品或服务的内部比较性描述不构成绝对化用语，如“企业内部最好班级”“企业最新产品”等。绝对化用语之所以会对人造成误解，根源在于其贬低了他人的商品或服务，突出自己优越于他人。
其次，要构成绝对化用语，其广告要与所宣传的产品或服务的质量、成分、材质等核心要素有关，要对商品或者服务的功能、性能、品质等实质性内容进行直接或间接的宣传，有可能对消费者选择和使用该产品产生实质性误导。如某网店在销售护膝时，称“侧扣带可以随着你的需要调节到最佳舒适状态”，这里的“最佳”虽然表述了一种绝对化意思，但并不是对护膝的功能、性能、品质等进行的宣传，不会对消费者选购该商品产生实质性影响，故不属于绝对化用语广告。
最后，绝对化用语广告需要宣传企业现在的既成状态和事实情况，表示企业发展愿景、追求目标及努力方向等表示将来时态的宣传用语不应认定为违反绝对化用语条款。如某企业宣传其“致力于为顾客提供最佳的产品”“我们企业的宗旨是为顾客提供最好的产品”，则不应被看作绝对化用语。
三是是否需要考量绝对化用语的真实性。新《广告法》第九条第（三）项明确禁止使用绝对化用语，且不论其绝对化用语宣传真实与否。但在实践中，有一种观点认为，应对此条款中的绝对化用语是否真实给予考量，在处罚时区别对待。理由是新《广告法》第九条的上下法条第四条和第十一条第二款都是讲广告要确保真实性。该法第九条规定的有关内容反映的价值取向属于“秩序”。根据法的价值冲突解决原则，正义的价值位阶高于秩序的价值位阶，因此，广告的真实性和绝对化用语之间的冲突应该坚持真实性优先，即在保证真实性的前提下，可以有条件地使用绝对化用语。
而另一种观点认为，如果法律规定对绝对化用语是否真实给予考量，那么虚假绝对化用语广告与虚假广告又如何区分？如果广告用语不真实，直接适用涉及虚假广告的法律条款处理就好了，单列一个规制虚假绝对化用语广告的意义何在？
上述问题都需要执法部门在实践中根据具体案件加以解决，也应引起立法机关、相关部门的重视，对此问题出台相应的解释与规章。
总之，一部法律的颁布和实施，其效果需要一段时间才能显现，评判一部法律也需要实践检验。从新《广告法》施行情况看，适用该法第九条第（三）项规定查处违法案件以来，原来市场中大量存在的绝对化用语广告大大减少，一些违法企业也为此付出了沉重代价，这也说明此法律条款的设立还是存在积极意义的。
□北京市工商局昌平分局胡之群 林衍丰 罗正恩
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广告不得使用绝对化语言 泰宁首次查处“最”案
　　“本公司拥有大型石材矿山两座，大型石材加工厂一间，为当地石材业规模最大、实力最强的企业。”8月初，泰宁县华大石材开发有限公司在阿里巴巴网站上开设的网店里做了这样的宣传。9天后，公司负责人收到泰宁县工商局的《责令整改通知书》――最终该公司因为使用宣传绝对化用语这一行为交纳了2600元的行政罚款。
　　这是今年泰宁县工商局首次查处网络广告宣传使用绝对化用语的案件。随着电子商务快速发展，越来越多实体企业开设网店进行大量宣传，由于缺乏法律意识，急于求成，很多网店在产品介绍时使用“最好”、“世界级”等绝对化用语。根据《广告法》第七条第二款第(三)项规定：广告不得有下列情形：“使用国家级、最高级、最佳等用语。”今年以来，泰宁县工商局对企业网店实行动态跟踪，着力整治网络违法广告，指导网店规范宣传用语。
　　(邹小晶 吴桂芳)
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关于三明 我来说两句
对@新浪福建三明频道 说:新广告法严禁极限用语 这些厂商会中枪吗？
[摘要]新广告法只是明确不能使用“国家级、最高级、最佳等用语”，但这其中的“等”并没有做明确解释，换句话说，这个说明具有很大的解释范围空间。
腾讯数码讯 9月1日起新广告法全面实施，按照新法规，广告中不得“使用国家级、最高级、最佳等用语”，部分手机厂商有可能在这一轮新法规推行过程中倒下。因此，这项法规也被另类的解读为“将手机行业的撕逼扼杀在摇篮里”。
来源：QQ播客
什么样的行为会被罚？新广告法只是明确不能使用“国家级、最高级、最佳等用语”，但这其中的“等”并没有做明确的解释，换句话说，这个说明具有很大的解释范围空间。我们查阅了一下相关的资料，日的《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》这份资料中，将极品依次归类为绝对化用语范畴，于是在坊间就传出了这样一份绝对化用语表单：“国家级、世界级、最高级、最佳、最大、唯一、首个、首选、最好、精确、顶级、最高、最低、最、最具、最便宜、最新、最先进、最新技术、最先进科学、国际级产品、填补国内空白、绝对、独家、首家、最先进、第一品牌、金牌、名牌、优秀、最先、顶级、独家、全网销量第一、全球首发、全网首发、世界领先、顶级工艺、最新科学、最新技术、最先进加工工艺、最时尚、极品、顶级、顶尖、终极、最受欢迎、王牌、销量冠军、第一（No.1、Top1）、极致、永久、王牌、掌门人、领袖品牌、独一无二、独家、绝无仅有、前无古人、史无前例、万能”。大致整理了一下，带有“最、一、级/极、首/家/国”等前缀或者后缀的词汇，都有可能被解释为绝对化用语，进而撞在新《广告法》的枪口上，注意是有可能，而不是一定。（插播一条科普广告） 极限用语包括但不限于商品列表页、商品的标题，副标题，主图以及详情页，商品包装等，触犯新广告法底线，单独的罚款方面，20万起步，最高100万元（详见新广告法57条）。 （好了，广告完毕，下面开始进入正题）哪家厂商会被罚？你可能不关注处罚力度是什么，怎么样，但一定想知道谁有可能成为在新法规推行过程中首当其冲的手机厂商？（请注意了，导演说以下排名不分先后）超级手机 新法规面前，乐视最有可能率先中枪，别人是在产品宣传内容出了绝对化用语，乐视这连产品名字都可能会进入被禁之列，而且与别家不同的是，乐视出现这种问题的还不止一款产品，超级手机、超级电视、超级遥控器集体中枪。对于被禁的可能，乐视没有正面回应，但超级手机官微却没有放过对新法规的调侃，在转发的一条新一轮开售的微博里，超级手机官微这样说到，“现货售罄的速度和乐迷们的热情，只能用旧广告法的违禁词来形容”。另外，坊间也还流传出了一些疑似官方的海报，风格跟超级手机官方微博的口吻很一致。解决方案：抱歉，乐视，这个实在想不出来怎么帮你，不敢引火烧身。极窄边框华为官网的产品宣传页和绝对化用语表单中的词汇产生直接冲突的地方不多，主要是在一些内容细节上，比如华为P8设计部分的产品描述上，对0.8毫米边框的描述是“极窄边框和超薄机身”，这两个词虽然比较低调，没有大张旗鼓，但仍然处在法规明确的范畴内。而对P8处理器麒麟的描述，华为对一些词汇进行了化用，比如“极致”变成了“极智”，虽然这种词汇包含有“极”，但会不会因此而遭到处罚，还没有准确的说法。解决方案：0.8毫米窄边框，直接告诉别人结果好了。无双，有此一双苹果的这句话第一眼没看懂，太有文化底蕴了，冥思苦想了一上午然后一拍脑袋，这说得不就是iPhone 6和iPhone 6 Plus这一对产品吗？问题是，似乎这和新广告法没什么关系啊，乍一看好像是，但是想一想，无双，举世无双，也是一个绝对化用语，尽管苹果只是用了后半部分，但跟华为在处理海思处理器的情况是一样的。那么问题来了，这样的方式会不会也包括在处罚的名单当中？（请相信，这真的是最后一次插播：独一无二确实可以定义为绝对化用语，举世无双和无双估计跑不脱）解决方案：天生一对，我看这个还不错，若采用请支付五毛创意费。极致影像金立在M5这款手机产品的宣传页上，采用了“极致影像”这个词汇，先不考虑产品特性，标题中“极致”和“极品”差不多是一个意思，所以和新广告法存在冲突这一点是可以理解的。解决方案：我们拍照好，直接夸自己就完了，还直观，夸也得讲究一个度，极致也太没谱了吧。性价比之王乐檬K3的宣传页上面标题毫不忌讳的写着性价比之王，大概的翻了一下同类产品，不少而且相当不少，像什么魅蓝2、红米2A，所以说自己是性价比之王挺不合适的。然而这并不是重点，重点是性价比之王虽然也没有出现在极限词汇的榜单里头，但仍然也是一个绝对化用语，性质大概和掌门人、王牌一类的词汇是一样的。解决方案：乐檬K3，不能再便宜了（文案帝有木有）。荣耀首款侧边指纹识别，荣耀确实是首款，好像手机行业里面还真没有人这么做，但对不起，即便是你首款，好像也不能这么说。绝对化用语榜单里也提到了不能用首款来描述自己的产品，这倒不是说实话不行，首款这个东西太过于夸张，但话说回来，是不是首款不重要，产品实力过硬，还在乎是不是个首款？解决方案：首款不行那就含蓄点，换成“有创意的侧边指纹识别”机皇机皇这个词听起来就让人匪夷所思，机皇是什么鬼，发明这个词的前辈，请你告诉我机皇是哪一路神仙，这听起来不觉得怪异吗？当然，你觉得怪异是你的事情，还是有人用的，比如小米Note。雷军老板给这款机器整了一个“安卓机皇”的头衔，这是要让三星、LG、Moto一众人等的脸往哪里搁？不管怎么样，这个头衔估计以后不能再用了，这跟乐檬K3遇到的情况也是一样的，相类似的皇啊、帅啊、王侯将相啊，应该是都不行了。解决方案：封号没那么重要吧，还是自封的，不如直接说高性能安卓旗舰，至于多高，让别人自己猜好了。工匠精神下的极致追求360说自己的奇酷手机是“工匠精神下的极致追求”，看到工匠精神实在难让人提起精神，锤子手机发布后的这一年时间，工匠精神都泛滥了，话说，锤子手机发布之前，你们那些说工匠说精神的厂商，之前都没有工匠吗，都没有精神吗？都是机器批量化车出来的东西，哪有什么工匠精神？消费者他们懂着呢。好了，其实想说的是，你怎么说工匠精神都没人管，但在新广告法实施以后，你要再说极致估计就不行，前面极品的例子就在眼前，当然如果任性，有钱，当我没说。解决方案：要是非要说工匠精神，那换成工匠精神下的不懈追求也行啊，换了一个词，我看到的是你在努力，而不是你在吹牛（小小的文艺一下）。一切的配置都是一流的锤子发布之后，用了一堆极限用语，包括“世界级”、“史无前例”、“目前全球最好用的摄像头”等，后来因为挨告，把“全球第二好用的智能手机”改成了“我们认为第二好用的智能手机”，但那个时候，官方的回应是除了这一处改动，其他都没有变动。现在，情况有点不太一样，不仅“我们认为第二好用的智能手机”再度换成了“我们眼中全球第二好用的智能手机”，像“一切的配置都是一流的”，现在也变成了“全部配置都是精心挑选的”。面对可能出现的重罚，锤子虽然还在玩文字游戏，但也不得不低头，换了一个比较委婉的说法。解决方案：面对锤子的文案，全球第二好的文案表示，这条没有解决方案。以上案例仅供参考之用，关于绝对化用语的准确性，还需要等待工商主管部门的行政解释，但如果你发现了其它比较有意思的绝大化用语广告，可以在评论里告诉我们。（最后，请允许我郑重的说一声，后面真的不会再有插播了）。
[责任编辑：yungzhu]
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