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答麻雀蛋与枸杞:主治肾精 亏虚，精少阳瘦，不孕，月经后期。麻雀蛋与羊肉：治疗肾虚胃寒，腰膝冷 痛，...
答吃麻雀蛋禁忌事项：麻雀蛋性温，阴虚火胚、阳盛者不宜食用。麻雀蛋与李子同食，对眼 睛有伤害。否则会...
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添加擅长分类（您最多选择三个知识领域）
添加擅长地方（您最多选择三个地方）苏力 制度是如何形成的？(转载)
制度是如何形成的？
by 苏力 ——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。——民谣在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。一．日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。已经就任联邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任国务卿的约翰·马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印。2这批法官是总统依据国会三天前通过的法律于昨天提名，今天白天参议院刚刚批准的。作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党（此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证）领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为撤退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送出这些委任状。总体的战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官因身体不佳而辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他的年轻力壮的（时年45岁）国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的法院系统进行了重大的调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设了16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，在每个地区增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，又将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。3后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，这一任期将跨越下一届总统选举，杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人就任了这些新设立的官职；其中，治安法官是亚当斯离职前一天提名，离职前的当天参议院才批准的。而所有的委任状都必须于当天午夜之前由国务院盖印之后送出。否则的话，这批没有“文凭”的联邦党人法官将无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新旧总统交接之夜，同时担任国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任状之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯·马歇尔。一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的如意算盘——詹姆斯并未能将全部的法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知这一消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状，并将这些委任状都“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。4与此同时，以共和党人为主的新国会立即引入法案并于日成功地废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的最高法院挑战国会的行动，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。5未能获得委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款所规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他递交委任状。与此同时，联邦党人对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为也在巡回法院提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。二．马歇尔大法官面临的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用这个机会来教训教训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正能够有效利用司法对抗为共和党控制的国会和总统，最高法院的权威也必须提高。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”6的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。此前，马歇尔就曾将马伯利的请求转告麦迪逊，要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会置若罔闻。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人的和最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着——至少在他人看来——马歇尔在共和党人的猖狂“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也将同样灰溜溜的。干还是不干（To be or not to be），这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷特，因为无论干不干都可能是输家。“沧海横流，方显出英雄本色”，马歇尔决定要在一个看来必败的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击（在另一案中，马歇尔放弃了，认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪7）。在该案判决中，马歇尔狡猾地（不带贬义）将问题概括为三个：1、马伯利是否有权获得委任状；2，如果马伯利的权利被违反了，法律上可以有什么救济；3、如果法律上可以给予救济，是否可以由最高法院发出训令。在这份长达27页的判决书中，马歇尔用了整整20页对前两个问题作出了肯定的回答。8但是，从逻辑上看，说麦迪逊违法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪逊纠正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有这个权利向麦迪逊发出这个训令？马伯利所依据的是1789年的《法官法》第13款，这一款规定最高法院对这类问题有一审管辖权，因此可以向麦迪逊发出训令。9但是，马歇尔说，依据美国宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联邦最高法院一审管辖之内，101789年的《法官法》实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪法与《法官法》之间在这一问题上的规定相互抵牾。当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须服从宪法，因为宪法是最高的法律，不允许国会以一般立法来改变其内容。也许有人会说，国会可以解释宪法和法律，作扩大解释。但马歇尔指出，确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任；如果发现两个规则有冲突，必须由法院来决定谁有效。马歇尔的解释是，与宪法相背的法律是违宪的，也因此是无效的。因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯利应当得到法律救济，但是，最高法院对此问题没有管辖权。短促突击，有利有节，马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求，也就避免了与杰弗逊的正面冲突。三．马歇尔是极其精明、大胆和狡猾的。在他看来，只要选准了，一个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。他追求的效果是，既要当面煽杰弗逊的耳光，对方还无法还手。他也的确做到了这一点。首先，马伯利判决直接抨击的对象是杰弗逊政府，而不是国会，但是，这一判决毕竟又否定了马伯利的诉求。其次，这个判决虽然否决了国会的立法，但否决的又不是本届受杰弗逊控制的国会颁布的法律或决定；而且这一否决本身并没有对行政机关（杰弗逊）或立法机关（杰弗逊的共和党人）的活动构成限制，而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三，这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会立法的先例，但这种主张不是一般化的，并且就这一判决本身来说，是限制了而不是扩大了最高法院的管辖权。所有这一切都意味着，这个判决在政治上更容易为以杰弗逊为首的行政部门和由杰弗逊的政治盟友控制的立法部门所接受，杰弗逊挨了打，气也只能往肚子里咽。而一但对手咽了下去，就意味着对手接受了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中。这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋”形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。100多年后，这一判决赢得了著名美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉——“伟大的篡权”。11必须看到，尽管作为一个里程碑案件马伯利案得到后代美国法学家的一致赞美，但这个案件的处理有许多地方都违背了司法常规，甚至是“违法的”（(往好听里说，即所谓“创造性的”）。首先，马伯利案件的发生与马歇尔任职国务卿直接有关，依据司法惯例，马歇尔在这样与自己有牵连的案件中必须回避，但他没有回避。其次，为了便利“公报私仇”，马歇尔特意在司法判决的写作上“不远万里”，绕了一个很大的弯子，他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖，还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，他都完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始（管辖通常是司法首先要讨论的问题），并宣布1789年《法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此，几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出“判决”之后，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，“哦，对不起，这里没有我说话的份”。第三，马歇尔甚至也并非真正想维护马伯利的权利。因为，据后来的学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司法风格来看，只要马歇尔愿意，他完全可以对1789年《法官法》第13款作出不违宪的解释。12更重要的是，联邦最高法院此前就曾依据过这一款向政府官员发出过训令并得到了执行。13因此，无论是依据“先例必须遵循”的原则，还是依据“禁止反悔”和“合法依赖”的原则，马歇尔都可以、甚至是必须将错就错。他之所以不怕麻烦地来纠正这种不为人所注意的小小历史“失误”，只能有一个解释，就是要避免发生正面冲突后必定会给自己和联邦党人控制的法院留下的难堪。而马伯利个人的权利却为此牺牲了。四．如果仅仅是在一般意义上，我们完全有理由谴责马歇尔狡诈多端、出尔反尔、玩弄权术，说他“公事私办（对马伯利），私事公办（对杰弗逊）”，说他缺乏司法职业道德，不“把（马伯利的）权利当回事”（借用德沃金的一部书名），等等。但是，本文并不想就马伯利案本身论个是非，而是试图从此获得关于制度如何发生和形成的一些启发。仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度的形成是不贴切的，至少是不完整的。近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的“本质关系”；在考察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是，马伯利案却表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然（尽管，并且仅仅，在后来者看来，其创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论及），是党派间争权夺利、政治家不共戴天的产物，是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益的副产品。14至少在这一制度的发生中，传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或正义所起的作用并不像人们想象得那么大，尽管法学家经常并今天仍然那样告诉人们。在这里，起源似乎并不重要，制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”（福柯语）它和凝视我们自己。如果再扩大一点来考察，这一点甚至格外明显。因为被一些学者当作人类理性的制度设计之典范之一的美国宪法本身就没有明文规定司法审查制度，15甚至创造这一先例的马歇尔就在此案数年前（1796年）的一个案件中，当他作为弗吉利亚州律师协会的领袖，受聘出庭联邦最高法院论辩时还曾明确提出，“司法权威部门不可能有权对法律的有效性提出质疑，除非这种〖司法审查〗管辖权是宪法明确规定的。”16“这真是一个‘命运之嘲讽’的范例，”本世纪初一位马歇尔传记的作者这样写道，“就在这场历史性的法律竞争中，马歇尔支持的理论竟然是他此前政治生涯始终反对的”。17然而，这一制度却在美国产生了，就在马歇尔手中发生了，并成为如今美国宪法制度的不可变更的重要组成部分。而后来，特别是二战以后，当其他国家试图把这一制度当作制度来齐整地、有目的地追求或移植时，反倒没有一个国家建立起了美国式的司法审查制度，不仅“走样”，而且根本没有美国的那种权威。18这倒印证了中国人的一句老话，“有心栽花花不发，无意插柳柳成荫”；也再一次印证了马克思早就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。19之所以不相等，是因为制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。20也正因为此，我认为，许多美国学者或多或少夸大了马伯利一案对司法审查制度形成的意义。从严格意义上看，在马伯利一案中只是发生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理由，并在一定程度上为此后司法机关审查国会立法的合法性铺了路。但它创造的仅仅是一种可能性，而不是必定性。21一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。从抽象层面上看，马伯利一案并没有决定后来者必须遵循它；在习惯于关注实体问题的普通人看来，马伯利判决中最重要、最直接的问题是最高法院的管辖权或马伯利能否获得委任状，因此它并不必定只能解释为司法审查的先例。事实上，不仅在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查，22而且据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯利判决的这一深远意义也确实一直为人们所遗忘或忽略。23一直到了1857年，在声名狼藉的德里德·斯考特一案中，24联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的立法（密苏里和约），并因此——用一些美国法律史学家的夸张的语言来说——引发了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正得以确立。在这个意义上，制度倒是后来者构建的，而不是“先行者”创造的。马伯利案的意义——借用钱锺书先生的话来说——是一种事后追认的先驱，“仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗”。25这种不限于文学或法学领域内的普遍现象表明，即使在诉诸和认同传统之中实际隐藏了诉诸者和认同者自身的强烈创造欲望和创造能力。由此，我们还可以看到，即使一个总体上说来是有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历史问题上出错。司法审查并没有使马伯利被侵犯的权利获得法律救济；而德里德·斯考特案否决废除奴隶制的国会立法，更表明司法审查制度有时――而不仅仅如同我们习惯想像的那样只是在出了坏人或好人不当使用时——也会阻碍正当且必要的社会、政治变革。26但是，我们评价一个制度无论如何不能仅仅以个别事件的实质性对错为标准，而是要对一个制度作出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行的。同时，这还表明，社会的构成在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。尽管容易产生误解，但本文的目的其实并不是要贬低美国的司法审查制度，而只是试图通过考察历史来展现制度实际是如何发生的。因此，当我说制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，这并不意味着说制度形成完全是随机的，无需任何条件的。马伯利案之所以可能成为司法审查制度的开端，显然有多种社会的因素，包括有法学家、法律家的职业因素和努力。例如，美国当时的社会经济发展都要求一个更强有力的联邦政府（美国宪法就是对此的一个回应）和联邦最高法院，在这个意义上，司法选择得以真正确立是一种社会的公共选择；英美法形成的遵循先例的司法传统对这一制度的确立意义重大，在这个意义上，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的政治力量以及基于这种力量对比之上出现了妥协，在这个意义上，制度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任首席大法官以及他精心呵护最高法院的权威，在这个意义上，司法审查又是司法人员稳定和司法经验积累的产物；以及后代法官能从特定视角将马伯利案件开掘出来，并赋予司法审查的意义，在这个意义上，司法审查又是后代法官的慧眼下的再创造。当然还有其他一些我们可以想到的或我们今天的想象力也无法触及的因素。所有这一切，构成了一个制约着但并非决定了河水流向的河床，而水流的冲刷也将不断地改变着河床。但是，必须指出，所有这些构成性因素只是在我们今天回过头来才能辨识和理解，甚至判定其为一种必然；而在现实生活中，由于人必须且总是向前生活，因此，历史究竟如何发展，究竟会形成什么样的制度，又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中的愿意思考并具有一点反思能力的当代人来说，大约总有某种无能为力甚至是荒谬之感。当然，这也并不必然得出我们只能且应当无所作为的结论。正如同这个司法审查制度的故事所例证的，促使人们做出具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在对遥远的将来进行总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。27因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，我们也无法否认个体活动的创造性因素；更无法否认后来者对于传统的重新构建作用。例如，当年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因在任期间无所事事宁肯辞职到国外当大使；1800年亚当斯也曾希望杰伊再度出山，而杰伊拒绝了这个“鸡肋”，亚当斯是不得已才提名马歇尔出任首席大法官的。28事实上，杰伊也并非等闲人物，作为《联邦党人文集》的三名作者之一，1800年联邦党人的总统候选人之一，他在美国政治法律思想史中的地位和在美国宪法创制过程中的作用甚至超过了马歇尔。然而，只是在马歇尔手中，才出现了马伯利诉麦迪逊，才出现了麦克洛诉马里兰州29等一系列对美国意义极其深远的案件。最后，就是从上面对马伯利案的剖析，我们也足以领略，马歇尔大法官个人的政治魅力、机警、不带贬义的狡猾和分寸感，以及他对司法技术的娴熟且创造性的运用，所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。而这一切因素，我想，即使马歇尔本人也未必能够清楚地自我意识。而且，即使意识到了，就一定能够超越甚或是把握吗？日于北大蔚秀园寓所上传时间：
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关于抗辩制改革by 苏力 在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。一抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。10特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检查院是人民法院和人民检查院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释的。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。11这里我不想讨论这种比喻是否恰当，有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻所产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。12要将司法决定基于这样发现的“事实”基础上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。13其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的（道可道，非常道，名可名，非常名；书不尽言，言不尽义；中国古人早就指出了这一点），14举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭上的举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧上的法庭辩论上就看到了不少这种例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输，输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。15并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。二与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则16与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。17如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？然而，问题是这里的“我们”是谁？必须加以说明。严格说来，这里的“我们”并不是、至少主要不是决策者或法律学者，而是中国社会的老百姓。因此引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。请注意，我并不是声称中国老百姓一定就不能接受，或不会接受抗辩制，不能接受其引起的这些法律原则的变化。他们完全可能接受，尽管可能需要时间。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期。由于前述抗辩制中的庭审方式和举证责任的变更，我们完全可以预料基于不完全的、有错误的事实认定之上的司法判决的数量将增加，而不是减少。如果坚持两审终审，对因当事人举证责任而发生的这类“错案”就不应予以纠正。尽管这种做法从原则上更符合现代司法对司法制度的程序正义的要求，但中国老百姓是否愿意、以及在多大程度上能够接受这种新型的司法程序正义的制度，这就不仅有与中国司法强调实质正义的传统不协调的问题，18而且这也改变了人们的司法预期。由于人们长期以来接受的司法原则是“有错必纠”，而现在不再坚持这一原则，人们会有一种失落感。改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。19这不仅可能影响司法机关的合法性.人们下意识的认同，更可能引起许多人在自己受了损害、但由于自己无法在法庭面前承担其必要举证责任时规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进而使司法制度形同虚设。这种可能性是完全存在的。三实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。20在讯问制审判方式中，收集、调查、确认证据的职责是由国家承担的。由此而产生的费用实际上也主要由国家承担。抗辩制把举证责任转移给诉讼各方，由各方通过他们的律师来收集证据，因此先前由国家承担的费用也就大部分转移到诉讼各方。仅从司法制度的角度来看，采取抗辩制并没有增加司法机关的成本；相反，这种制度减少了司法机关的司法成本，包括人力和财力，这将有利于司法机关更集中于司法活动，有利于司法机关专业化、职业化和法院的权威性。这个理由是或者可能是一些法学家和决策者支持诉讼制改革理由。21然而，从整个社会来看，这种庭审方式的诉讼成本也许并没有减少而只是转移了，并且更可能导致诉讼的社会成本的增加。22首先，为了承担起说服法官证实自己的主张，诉讼各方都必须尽可能收集证据；尽管主要是收集有利于自己而不利于对方的证据，但为了预防诉讼对抗中的对方的反诘和质证，任何一方其实还不得不注意收集于己方不利而于对方更有利的证据并准备反击这类证据。因此实际上，诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。换言之，在一个只有两方诉讼的案件中，在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。而在一个有多方诉讼的案件中，收集、发现证据的费用在理论上讲将以几何级数增长。因此，如果仅就纠纷处理来看，这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。当然，这只是理论的分析，实际上不必然如此。首先因为各方将总是更侧重收集对己方有利的证据，而不会以与对方同样的人力财力和热情收集对己方不利的证据。其次，由于证据与己方的利益直接相关，因此诉讼双方会有比司法机关更大的利益驱动来有效率地收集和使用证据，一般说来这也将比由司法机关收集证据更节省费用。23因此，在两个诉讼方的案件中，就平均数来说，抗辩制的成本无论如何不会达到询问制的两倍。尽管如此，从上面的分析却可以看出，仅从解决纠纷上看，无论如何抗辩制的社会成本都会比询问制更高。那么英美法国家为什么会长期坚持这种制度，并有一些法学家声称普通法是有效率的呢。24固然，这有我在上一段中提到的关于市场的意识形态的问题；但更主要的是流行于英美的抗辩制是与其普通法的前例制度相联系的。在普通法国家，从法官审判所产生的判决意见中可以抽象出一个甚至一些具有一定约束力的法律原则或规则；这被称之为法官立法。因此一个纠纷的解决就成为一个先例，不仅对本法院和下级法院此后的同类案件具有法律的拘束力，同时对其他同级法院，甚至上级法院也具有司法参考价值。而最高法院的判决则具有普遍的法律效力。因此通过抗辩制作出的司法决定，具有超出解决本案纠纷的社会收益，特别是在普通法（其大部分是我国民法和经济法）领域，大大小小、前前后后的这些判例构成了许多法律领域的法律体系，无需立法机关进行立法和修改。由于这种联系，抗辩制作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但由于其副产品――法官立法――所具有的规制社会的收益，这种高成本就在一定程度上被抵销了。考虑到与抗辩制相联系和相结合的前例制度，我们发现它节省了立法以及与之相关的（例如，发现现有法律存在的问题的实证研究和对策研究）其他成本。25因此，综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。例如大陆法系的民商法基本都是通过立法机关的活动颁布和修订的，而在美国这些法律大都是由法官在司法过程中逐步创造的。这种勾勒当然是粗略的，有许多细节在此文中无法一一指出。例如在大陆法系中，司法判决并非没有参考作用，26但肯定不具有英美法中的前例那种立法的作用；在英美法国家，立法也起到重要的作用，但是至少在美国任何立法（包括宪法）都要经过法官的解释，而真正的法律是这些解释，并对后来案件有法律的约束力。27当我们在作了这一番远游之后，再回头看中国引入抗辩制的社会成本问题，我们可以看到这一制度变革对中国社会也许是相当不经济的。因为中国在立法制度上是欧洲大陆法系类型的立法制度，而如果在司法制度上，即使仅仅在民事和经济案件中，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了。而这两者结合还可能没有这些高成本制度的其他收益。说句不好听的话，这种制度的结合，对中国社会来说，也许是结合这两种制度的毛病。四论述到此，似乎让人感觉我是在诋毁中国的抗辩制审判方式改革。人们会问，如果真的如同你分析的那样，那么中国实行这种改革有何必要和必然。的确，许多人包括本文作者都一度认为中国的抗辩制试点主要是美国法律制度的影响的产物，是文化人类学上一种文化传播现象；或在激进文化批判者看来是一种法律文化霸权的产物。但考察一下中国社会，事实上并不完全如此。抗辩制之所以发生，固然有外部文化的影响，但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素。当然首先的原因是公开审判作为司法改革的可欲目标得到了确立和人们的普遍接受。许多学者往往强调这一点。28但这只是一种正当化的手段，却未必是其发生的原因（复数）。抗辩制固然有利于公开审判，但并不必然如此；否则我们无法解释采用询问制的西欧各国的庭审实践。因此，我们不能停留在公开审判这一目标模式上，而必须从社会生活变化自身来发掘更深层次的原因。自改革开放以来，由于市场经济因素的增加，我们社会中各种民事和经济冲突纠纷的增加，而与此同时国家行政机关处理、解决纠纷的权力和能力都因市场经济因素的增加而减少了，因此为处理解决纠纷，社会对对司法活动这种公共产品的需求量大大增加。特别是在民事财产和经济纠纷，据国家公布的数字，从70年代后期到90年代初期的十几年间，仅通过法院解决的就增长了几十倍。29而我国的司法制度由于经费、人员上不足，早就无法满足这种迅速增长的社会需要。在许多地方，由于经费严重不足，实际上有相当案件无法通过司法解决。30这是一种制度的稀缺；由于这种稀缺，因此在我国实际进行抗辩制的试点之前，在1980年代后半期中国法院系统在民事和经济审判方式进行改革的同时，并在这种正式的改革的背后，出现了一些非正式的制度变迁，尽管这种变革未必是一种我们可以认可的变革。这种非正式变革就是，在某些地区，当司法系统由于经费困难实际上无法调查审理一些经济案件、特别是一些数额较大涉及地域较大的经济案件时，当事人出于利益关系往往以某种方式提供一定的甚至主要的办案经费（收集证据、案件调查的差旅费和其他费用）来弥补检察院和法院机关经费的严重不足。这里面实际上已经有了某种抗辩制的影子。因为在一定层面上看，它非常类似英美法律中的当事人雇佣律师为自己打官司；并且在某种程度上，谁的资产多，谁收集的证据也就多，谁从法律中获利（获利未必就等于胜诉，可以是败诉但较少赔偿）的可能也就更大。但必须指出，这种类似仅仅是表象的，因此是需要限制的。因为，在英美法中，当事人所雇佣的律师不是国家公职人员；而在中国的这些案件中，被当事人所“雇佣”的是国家司法机关的公职人员。尽管我国社会中对此有一些制度上的和道德上的制约，但这种“雇佣”显然会造成司法中的一些公职人员的腐败，并且事实上也造成了一些腐败现象。从长期来看，这种悄悄进行的制度变迁极具腐蚀性，它腐蚀的不是个别司法人员，而是有可能造成整个司法制度的腐败。因此，无论从经济上看，还是从防止司法机关和人员的腐败以及提高司法系统的权威性来看，采取抗辩制都具有一定的可行性和必要性。加上改革开放以来美国法律制度通过司法和司法教育的交流31以及影视作品在司法文化上的影响，以及其他一些因素，32可以说，采用抗辩制几乎是顺理成章的。抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以隔阻市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和专业化。33从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。五综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法制和法学的问题。因此，也许现在不是以是否是“改革”，是否是“外国”行之有效的制度这样一些理念性的标准来评价它，并轻易地认同它和接受它。当然，作者在此提出种种问题（但远远不是其全部或大部），并不是要拒绝它，而是希望把一些隐含的、深层次的问题提出来。中国社会似乎应当拭目以待，看看其后果。而我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势作出一种也许并不完全准确、也许是多虑但未必是多余的的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。日于北大蔚秀园寓所上传时间：
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法律如何信仰？——《法律与宗教》读后
阅读次数　2671 by 苏力 “我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。”——叶芝一．整整十年前，梁治平翻译了美国哈佛大学法学院伯尔曼教授的《法律与宗教》。这本薄薄的书不仅简要地讨论了历史上法律与宗教的复杂关系，而且在学理上分析了法律与信仰之间的“内在的”、“深层的”联系。一些精彩的语句，例如“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”，简洁且深刻。特别是“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，这样的句子至少当年获得了许多法律学子的心。记得我回国教学头一学期期末，学生交来的“论文”（之所以加上引号，因为在我看来更像是杂感、随笔）中，至少有5篇引用了这句话作为结尾或开头，且不论文之中引用的（由此从另一侧面也可见当时的法学理论书籍之稀少）。但是就“论文”所要讨论的问题来看，这种引用许多并不尽然恰当，很明显，许多学生和我当年读书一样，还不注意或无法把握全书的中心论题，而是喜欢那些引起情感共鸣的响亮语句。这一句话，因此，在我看来，更多的是表达了一种有理由的情绪和期冀：法律在中国缺少一种神圣性，希望中国的法制建设有更大的发展。然而，从这些情绪和期冀中，我感到的却是另一个问题：法律是如何被信仰的？时间已经过去了5年，中国的法制建设有了很快的发展，尤其在立法方面。法律在当代中国社会中，尤其在经济生活中，正扮演着日益重要的角色。如今的学生们可读的法律书多了，在市场的熏陶下，他们也显然更为现实了，甚至连论文选题以至文风也都有所转变。似乎，“法律必须信仰”作为一个学理的问题已经由于社会的巨大发展和法律的日益显赫而消解了。但是当年浮现在心头的那个被转换的问题并没有完全消解，因为这更多是一个实践的问题。这里所说的信仰并不是一种言词上的表白，一种决心，而必须是一种身心的投入；而且由于法律是一种社会的全民的事业，因此对法律的信仰甚至也不是某个或某些个体的心灵活动，而是整个社会的实践显示出的对法律的尊重和倚重。特别是对于转型时期大量立法的中国，如果要使这些立法不是停留书本上，停留在执法机构的建立上，而真正成为一种全社会的实践，这是个长期的任务。因此，即使法学界以至全社会都接受了“法律必须信仰”的理论命题并不必然等于法律被信仰了，也并不等于法学界理解了和回答了“法律如何才能被信仰”这样一个具有很强实践性的问题。二．无疑，由权力机关（人大）精良立法、执法司法机关严格执法是法律得以普遍信仰的重要和必要条件；普法教育也会起到一些作用。这一点，在此，毋庸我再多言。但是，这还不是法律得以普遍信仰的充分条件。因为，从事实上看，人们并不总是仅仅因为一个文件是由权威机关制定的，被冠之为“法律”，就会为人们（包括官员和普通百姓）自觉遵守（信仰），尽管似乎原则上应当如此。人们也并不会因为一个法律得到国家有关执法机关的严格执行，就会信仰该法律；相反，至少有些时候，有些法律越是需要并得到执法机关的严格执行，倒更可能表明人们并不信仰它，例如文革时期打击“投机倒把”等，又比如我们法学院外中关村街上屡禁不绝的盗版光盘。而且，如同我其他地方曾经探讨过的，人们了解法律知识也并不必定导致遵守或信仰法律，至少有一些人了解法律更可能是为了钻法律的空子，无论他是官员、法官、律师或是普通人，尽管这种做法，我将在后面论及，在另一个层面上，也可能构成或促成对法律的信仰。那么法律如何才能被信仰，或者换句话说，如何才能赢得人们的身心？首先，我们必须具有一点起码的常识是，尽管人们遵守或诉诸法律的直接动机并不相同或完全不同，有时甚至可能没有清醒的自觉意识，仅仅是出于习惯（例如在城市出行遵循交通规则靠右行走），但就总体说来，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益，包括心理和感情上的利益（公正）。如果一个法律仅仅给人们带来的是不便，甚至是损害，或是给大多数人带来的不便和损害，那么，只要没有实际的强制在场，这个法律即使被人们公认为是法律，却也很难为人们自觉遵守，更不可能进入他们的心灵和身体，成为他们的信仰。在这个意义上，法律必定是具有功利性的，尽管这并不意味着法律或某个法律在所有的时刻给所有人都带来功利，也不意味功利就是或者应当是法律的唯一性质。因此，我们得出的结论之一就是，能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的。由于，在当代中国，法制建设实际上是以国家立法为中心的；因此，我们就必须问立法能否总是在事实上实现这一点。注意，我问的是“能否”做到，而不是立法机关或立法者是否意图做到。就算是所有立法者都有这种意图，但只要立法者的判断有不同（这是很正常的，这就是孔子所言“君子和而不同”），公共选择理论的研究已经表明，即使是民主的立法程序也无法保证立法总是能够获得这一结果。而且由于社会总是在不断变化的，需要法律处理的具体事件是复杂的，一个在昔日是普遍有利的规则或在某些地区普遍有利的规则未必就一定对今天或对另外一些地区的人们普遍有利。因此，即使是好的法律也总是需要适时予以修改。任何法律只有在这种不断调整以适应人们的利益（当然这种利益并不以某种固定形态出现，它也会因受到法律规制以及其他社会因素的影响而变化）的过程中，才能逐渐使人们接受它，逐渐形成遵循法律的习惯，以至产生对于总体法律的信仰。因此，信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件，而是一个过程，或者说是在一系列社会活动、经验、感受之中而达到的“皈依”；是在为了追求自我利益而遵循或诉诸法律的过程中自觉不自觉地被卷进去的。而且，即使某个人一时“皈依”了法律，也并不意味着法律调适就可以结束了。如果由于社会发生了某种原因，一个本来适当的、好的法律变得违背或损害人们的利益，皈依者也会逐渐以行动“反叛”。从这个层面上看，信仰法律可以说不仅仅是信仰问题，而是一个演进的理性选择结果。理性和信仰在这一过程中获得了一致性。也是从这个层面上看，几乎每个人都可能成为一个法律的信仰者，也同样有可能成为一个法律“虚无主义者”。至于一个人究竟是否成为一个法律的信徒，这不是天生的，也不是某种不变的“民族精神”或“传统文化”的结果。因此，不能仅仅靠论辩、靠灌输“法律必须信仰”，“对法律应多些尊重、多些崇拜”，而使人们信仰法律；而必须以实际的法律运作使他/她感受到“还是信仰法律好”，感受到法律值得尊重和崇拜，否则到真可能成为一个法律虚无主义者。三．中国目前处于一个重要的历史变革和以大规模立法为主要特征的法制建设时期，我们即使有心却也无法保证所立之法均为适应人们需要的法律。立法者和其他人一样都会出错和出偏差，他们对社会交往、合作规则的认定可能与普通人以实际活动体现出来的判断有差异，他们并不会仅仅因为进入了立法机关或在立法机关工作就一夜之间具有上帝的全知全能，洞察一切。因此，要使所制定的法律能够为人们信仰，除了其他必要条件之外，最重要的也许就是要关注法律的实际效果，关注和重视（这并不一定意味着迁就，当然有时迁就不可避免）最大多数普通人以他们的实际行动表现出来的对于法律的反应。信仰就如同爱情一样，你无法强求获得，它必须基于人们的自觉趋从，身心的依赖。如果只是宣称法律必须信仰，并因此强求人们信仰，如果不是有维护自己的职业利益之嫌疑，那么也是一个迂腐的说教者。我们还必须意识到作为抽象的法律和具体的以复数形式出现的法律之间的区别，或者说法律和制定法之间的区别，尽管这个区别不能强调过分，以至形成对立。由于前述理由，一个社会中的总体法律可能是合理的，是应当信仰的，并不意味着对每个个别的法律或法条都应当崇拜和迷信。否则，社会就无需变革了，法律也就无从发展了。在现实生活中，往往正是因为有许多人以其行为表现出来对某个法律或法条不信仰――违反它或规避它――才使得立法者发现了该法律存在的欠缺和问题，因此，也才有了法律的修改或完善。还有些时候，即使立法的文字完全没有改变，人们也会以自己的行为和社会实践修改了法律文字的原先所具有的社会含义，实际上也就是修改了法律。只要想一想过去20年来，我国刑法中关于投机倒把罪的实际含义的变化以及实际生活中其他一些实际的法律（而不是法律条文的）变化，就可以理解这一点。如果从这一角度看，这种形式的对某个具体法律的不信仰恰恰是作为总体的法律得以发展的真正源泉。也是在这个意义上，这些对某些具体法律或法条的不信仰，甚至可以说是对更完善、更恰当的法律的憧憬和信仰。当然，这里的分析决不应当成为社会公认的损害绝大多数人的根本利益和长远利益的违法犯罪行为的借口。因此，我们可以看到，在对法律的信仰和某些“不信仰”之间存在着一个悖论，或者更准确地说，必须要有一种“必要的张力”。的确，对法律的信仰有时恰恰是以这种悖论的方式体现出来的。当一个律师为了打赢官司而千方百计寻找法律漏洞之际，当某个诉讼当事人为了自身的利益而努力说服法庭接受自己对法律的理解之际，他们都明白自己并没有严格遵循法律，他们是在规避法律或规避法律的常规解释，在这个意义上，我们可以说他们对法律缺乏信仰甚至没有信仰。但是，当他们把法律当作一种追求个体利益的资源而诉诸、利用之际，他们的活动已经展示着他们的全身心都已经卷入、沉溺于这种法律实践的话语，已无法解脱。他们已无需声称自己是否信仰法律，他们的所作所为已经表明他们至少在此刻相信唯有通过法律才能更好地获取某种利益或保护即得的利益，他们是如此倾心以至无暇顾及其他。这难道不是一种更为深刻的尽管似乎不那么崇高的对于法律的信仰？四．对于法学家来说，这种张力也许格外重要。因为法学家除了以与普通人一致的方式展现他们对于法律的信仰――即在日常生活中遵循正当合理的法律，诉诸法律争取自己的利益――之外，法学家还有他特殊的法律信仰表现方式。这种特殊方式是法学家的职业所决定和要求的。法学家的职责在很大程度上就是在一个法律学术传统中（这很重要，这是他可能挑剔的基础），以一种近乎挑剔的眼光来审视法律，以似乎是不相信任何法律的态度和研究活动这种特定的方式来实现他对法律的追求和信仰。一个好的、真正的法学家必须、也必定会有自己的审视法律的眼光，他不可能只是因为法律这么规定了，就认为是对的，就认为应当这样做。那种法条主义的、教条主义的、威权主义的信仰法律，尤其是制定法，实际上是放弃了自己作为法学家责任，即不利于法律的发展，不利于法学的发展，也不利于社会的发展和人民的利益，自然，也就是放弃了对法律的信仰。但是，也正是在这个挑剔、审视的过程中，在他发现具体法律或法条存在的问题并提出认真的解决办法（尽管这后者并不必须具备，因为社会应有所分工，也因为法律最终必定是社会的选择）的研究过程中，他正以执着的追求，以一种某些时候甚至他人看来是固执或偏执，展示着他对法律的最虔诚的信仰。在这里，我们看到了一种“怪异”得令人感动的关于信仰和怀疑的辩证法。的确，如果没有怀疑，还谈得上什么信仰呢！我们必须记住，从根本上看，信仰从来都不是、也无需一种言词的表白，而是一个人的活动所展现的他/她的存在方式。对于一个人是如此；对于一个民族，未必不是如此。日于北大蔚秀园
《波斯纳文丛》总译序
阅读次数　2883 by 苏力 一这套译丛是一个很长过程的积淀。 我从1993年开始翻译波斯纳的著作，这就是1994年出版的《法理学问题》。此后多年也读了他的不少著作，但是这位作者的写作速度实在是太快了，范围实在是太广了，因此至今没有或没有能力读完他的全部著作。但是自96年起，鉴于中国的法学理论研究的视野狭窄和普遍缺乏对社会科学的了解，缺乏人文学科深度，也鉴于希望中国的法官了解外国法官的专业素养和学术素养，我一直想编一部两卷本的《波斯纳文选》。在这种想法指导下，同时也为了精读，我陆陆续续选译了波斯纳法官的少量论文和许多著作中的一些章节，包括《超越法律》、《性与理性》、《法律与文学》、《司法的经济学》等著作。到1998年时，已经译了80万字左右。也联系了版权，但最终没有落实，乃至未能修改最后定稿。初稿就在计算机的硬盘上蛰伏了很久。 1998年，我感到自己《法理学问题》的译文问题不少，除了一些令自己难堪的错失之外，最大的问题是由于翻译时刚回国，中文表达比较生疏，加之基于当时的一种奇怪观点，希望保持英文文法，因此译文太欧化，一定令读者很头痛。我为此深感内疚，并决定重译该书，到99年上半年完成了译稿。 99年10月，我到哈佛作访问学者，更系统地阅读了一些波斯纳的著作；并同样仅仅是为了精读，我翻译了他当年的新著《法律与道德理论的疑问》。此后，由于美国法律文丛项目的启动，中国政法大学出版社又约我翻译波斯纳的《超越法律》全书，我也答应了。诸多因素的汇合，使我决心把这一系列零零碎碎的翻译变成一个大的翻译项目。 2000年5月，在耶鲁大学法学院葛维堡教授和欧文·费斯教授的大力安排下，我从堪布里奇飞到了芝加哥，同波斯纳法官会了面，其间也谈到了我的打算和决定。临别时，波斯纳法官同意了我的请求。 2000年8月回国之后，就开始了一系列工作。中国政法大学出版社社长李传敢、编辑张越、赵瑞红等给予了积极并且是很大的支持。会同出版社一起，我进行了很麻烦的版权联系和交易。而与此同时，我自己也忙里偷闲，特别是利用寒暑假，进行翻译，并组织翻译。因此，才有了目前的这一套丛书，完成了多年来的一个心愿。二从上面的叙述来看，这套文丛似乎完全是一个机会主义过程的产物，甚至，挑剔一点说，未必我就没有减少自己的“沉淀成本”（sunk cost）的意图。但是，总的说来，这套书的选择是有策划的，有斟酌的。 如同上面提到的，我的选译是有针对性的，一是针对法学研究，特别是法理学研究；二是针对包括法官在内的读者群。 中国目前的法学研究有不少弱点。首先是自我限制，搞法理学就是搞一些传统的概念，例如法治、宪政、正义、公正之类的，加一点时下流行的各种具有或多或少甚至是很强意识形态意味的话语，依法治国、司法改革、现代化、全球化、人权等等。这种“高级理论”、“大词法学”其实与作为实践的法律，特别是部门法很少有直接的关联；乃至于近来我听到有搞部门法的学者半开玩笑半嘲笑的说：你们搞法理的人似乎如今全都搞司法改革了嘛！这种情况，固然反映了司法改革的重要性已日益为法学研究者关注；但另一方面，这也说明了一个问题，法理学可能确实面临着某种困境。也许这种境况就如波斯纳说30年前美国法理学那样，已经进入了它的“暮年”（《超越法律》）。法理学必须探求新路。司法改革的话题也许会带来一个刺激，形成一个“新的学术增长点”，但我们必须注意，这不是全部。我们必须开拓理论法学的研究视野。 当代中国法学研究的另一个重大弱点是缺乏社会科学指导的研究，缺少经验的研究。国内的法经济学、法社会学、法人类学诸如此类，大都一直停留在介绍的水平或应然的层面上。既缺少量化的研究，也缺少细致精密的个案研究。甚至常常没有一个不带个人意气的如实生动的描述。大约是在中国人心目中文字本身就是神圣的，因此如果你用文字客观描述了某种不那么理想的东西，而这种客观又对“法治的理想”或“公认的原则”提出了质疑，那你的政治立场可能就有问题，你就“需要提升价值”，必须把你的描述调整到符合这些理想和原则上来。在这种心态和氛围下，文字成了一个过滤和筛选可研究和不可研究的、可言说和不可言说的设置。“政治正确”已经在中国学界迅速本土化了，一些学者一方面不无一点道理地反对滥用本土资源的说法，但另一方面，又迅速利用了在中国历来占强势的道德话语，开掘出了政治正确的“本土资源”。“法学是一个古老的学科”这样的事实描述由此变成了法学应坚持修辞学和决疑术的老传统、拒绝强化社会科学研究新传统的规范理由，成了拒绝法学“与时俱进”的信条。对于中国法治发展非常必要的法学专门化在某种程度上成了创造知识神秘、故弄玄虚、拒绝普通人进入、以期获得因垄断而发生的高额货币和非货币租金的一种工具。当然，这还不是普遍现象，只是这种现象正在扩展。更普遍的情况则是法学家就“法律问题”笼统的发发感慨，提提看法；尽管这些感慨、看法并没有多少法学的或其他学术的意味，但由于在许多现实的交易中，值钱的并不都是货品的质量，而往往是货品的商标品牌，因此法学圈内也就不可能例外。而在我看来，真正能减少这种现象的可能就是学术的竞争，包括并特别是来自其他社会科学知识和方法的竞争。也就是要“超越法律”。 因此，这套书的读者也许首先是法学研究者、部分有些理论兴趣的法律实务者，其中也包括一些法官。中国法官的状况一直是我的一个关切。中国法官目前就总体而言其知识和专业素质都是很不足的，即使少数有较高学历的法官，但要适应一个现代社会、一个工商社会，也还有很大距离。这种状况不可能在短期转变，哪怕是对目前开始的统一司法考试我们也不可能指望过高。因为中国的法学教育本身就面临着一个急迫的知识转型问题。我当然不可能指望读一点书就会改变法官的状况。但是至少，这些著作会给某些法官甚至未来的法官一些提醒，因为中国的法官也都可能或迟或早在不同程度上遇到波斯纳法官遇到过的一些问题。 这套书最多的、最认真的读者最终也许是如今在校的学生，因为，由于种种原因，今天的中国法学家大都已经与真理共在了，因此也就大都很少甚至根本不读书的了。但即使是为了学生，翻译这套书也是值得的。甚至，我预期这套书的潜在读者将不完全是法学院的学生，有可能是社会学家、政治学家、经济学乃至文史哲的学生。确实，波斯纳的著作做到了他的追求，大意是，法学应当使外行人也感兴趣。 也正是为了这些目的和这些读者。我在选书时，大致坚持了三个相互关联的标准。一是尽可能涵盖波斯纳所涉猎的领域，反映一个全面的波斯纳；因此，其二，也就尽可能包容广泛的读者，而不是局限于法学的读者；以及第三，希望这些著作能够展示法学的交叉学科研究以及法学对其他学科的可能的贡献。最后这一点也许还应多讲几句。近年来，一些法学家和学生都感到了经济学和社会学的帝国主义，一些喜欢思考又有一定哲学爱好的学生往往喜好读跨其他学科的书，甚至感到在现在的知识体制中，法学的贡献很少。但我相信，波斯纳的著作可以消除人们的这种错觉。法学是可以有趣的；也许法学没有为其他学科的发展提供什么总体思路上和方法论上的贡献，但是，我相信，读了波斯纳的这些书后，读者会感到法学家的知识传统同样可能对理解其他学科作出贡献，特别是在对细节的理解和制度处理上。也许法学由于其实践性、世俗性，其知识贡献就注定不是宏大理论，而是微观的制度性理解和处置；就是要把事办妥（而不是好）。 因此，尽管这里所有著作都与法律有关，却也都还与其他某些学科和问题相关。《法理学问题》、《超越法律》和《道德与法律理论的疑问》，是波斯纳法理学著作的“三部曲”，与诸多法理学流派，与法哲学、法社会学、政治哲学和道德哲学有关。《正义/司法经济学》有很大一部分与初民社会以及一些非正式社会控制有关，其余部分则与私隐有关。《法律理论的前沿》则更是涉及到了经济学、历史学、心理学、认识论、统计学。《法律与文学》不仅文学，包括经典文学和大众文学，而且涉及到阐释学，甚至知识产权法。《性与理性》从问题上看，与性、家庭、婚姻、同性恋、色情读物有关；而另一方面，作为知识传统，它汲取了社会生物学许多洞识。《衰老与老龄》则分别与老人、老龄化和社会学有关。《反托拉斯法》与经济学有很大关系。《联邦法院》不仅研究了一个具体的司法制度，而且同政治学、特别是司法政治学、制度理论有关。《公共知识分子》与（特别是与法学）知识分子和知识社会学有关。当然，所有这些所谓“有关”都是相对的，其实几乎每一本书中都涉猎了不同的学科知识。这些都是真正的交叉学科的研究。比较而言，前六部著作的主要关切更多是法学理论；后五部著作尽管同样涉猎广泛，但相对说来更侧重于法学理论在特定领域的运用。当然，其中的研究结论不一定都对，因此不要将之作为结论、作为权威、作为真理来引证，而应当是作为进一步研究的甚或是批判的起点。它们也都未必是其他学科最前沿的，它们也没有坚持一个融贯一致的学科理论体系；但也许这就是法学的要求和命定。法学强调实践，法官必须在有限时间内处理问题，他们不能等所有的知识都齐备了再按部就班地作出唯一正确的决断，不允许他等到“黄瓜菜都凉了”。他更多的是，用概括了波斯纳的话来说，要“头脑清醒地对付或糊弄过去”。因此调动一切知识资源，在现有的制度框架中不但是要干事，而且是要干成事。 而这就是实用主义，至少是波斯纳牌号的实用主义，这是一种新的法理学。 三对于波斯纳，许多中国法律人都已经熟悉了他的名字和一些著作，但有不少误解。因此，我要多几句嘴，做一个尽可能简洁的介绍。 波斯纳，1939年元月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位“非常左倾”（波斯纳语）的公立学校教师。他1959年以最优生毕业于耶鲁大学英文系，1962年以全年级第一名毕业于哈佛法学院。在法学院期间，他担任过《哈佛法学评论》主编(president)。他没有拿过Ph.D，但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。1962年毕业后，一直到1967年，他曾先后在联邦最高法院担任大法官布冉能法律助手一年，并先后在其他政府机关任职，同时开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1968年，他加入斯坦福大学法学院，成为副教授；次年，他来到了芝加哥大学，担任教授；1973年一部《法律经济学分析》，给整个法律界带来了一场“革命”（《纽约书评》语）；1978年以后又成为法学院讲座教授。1981年，里根总统提名他出任联邦第七上诉法院（在芝加哥）法官至今，并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官（院长），兼管该法院的一些行政事务。 任法官期间，波斯纳还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师；每年至少上两门课。同时，他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见（这意味着每周近2件），这个数量之多位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审（包括最高法院）法官之列（比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大约高出两倍）。重要的是，不像绝大多数法官，波斯纳从不用法律助手捉刀代笔，他总是自己披挂（或赤膊？）上阵。他说出来的话，用我遇到的一位他的前法律助手说，打出来就是一段文稿，几乎不用修改。他不仅产出数量多，而且质量也很高。他的上诉审判决意见也是为其他联邦上诉法院引用率最高的法官前茅（大致高出平均数3倍）。而他的学术著作也是如此，据1999年的几个研究分别发现，1978年以后出版的引证最多的50本法学著作中，波斯纳就占了4本（并属于前24本之列），数量第一；他的总引证率也是有史以来最高的（7,981次），比位居第二名的学者（德沃金，4,488次）高出近80％。无怪乎，一个有关波斯纳的幽默就是，“谣言说，波斯纳每天晚上都睡觉”。 数字也许太枯燥了。而有关波斯纳的才华、勤奋、博学的趣闻轶事很多很多。这里就说两件吧！一是，他在联邦最高法院当法律助手期间，有一次，全体大法官们投票对某案做出了决定，并指定由大法官布冉能撰写司法意见。按照习惯，司法意见都至少由法律助手撰写初稿。但不知是由于布冉能说反了，还是波斯纳听反了，甚或其他，波斯纳反正是撰写了一份与最高法院的决定完全相反的司法意见。然而，这份意见不仅说服了布冉能大法官，而且说服了最高法院。最后的决定也就顺水推舟按着波斯纳的意见办了。我们当然可以赞美大法官们的平等待人，从善如流，但这足以证明波斯纳的真正是横溢的才华（当然不同的人还可能从中得出许多其他正面、负面甚或是解构主义的感想：令人怀疑被――特别是一些中国学者――神化了的大法官们的责任心、智慧和勤勉程度，案件的不确定性等等，随便想去吧！）记得张五常曾记述了他所谓的“经济学历史上最有名的辩论聚会”――科斯为《联邦通讯委员会》一文同包括弗里德曼等15位大经济学家展开论战，最后让对手统统缴械的学术佳话。而波斯纳的这一轶事足以同科斯的故事媲美；如果仅仅就知识事件本身而言，这个故事不仅毫不逊色，甚至更有过人之处：因为波斯纳是生活在一个具有政治性和等级性的领域，他是作为一个下属，而不是如同科斯是作为平等的学者参与了各自的论战，而我们知道不同领域内的游戏规则是不一样的。并且这是对一个已经初步决定了的案件。也许这个案子就学术意义并不像科斯的论战那么重大，但其具有更大的直接的实践意义。 另一件也就发生在去年。在波斯纳所在的联邦第七巡回区的一个决定中，多数派法官否决了波斯纳〖临时充任地区法院法官时作出〗的一个裁决。但就在这一司法意见开头的第一个脚注中，作为波斯纳同事的这些法官写道： “当时，联邦地方法院急需新增法官决定此案，我们的首席法官波斯纳自愿承担了这一地方法官的工作，听审了此案，这充分证明了他对工作的献身精神。当然，法官波斯纳同时也承担了他在本院的全部工作。并且，作为我们巡回区的首席法官，他还完成了大量的行政管理职责。他所做的甚至还远不止这些。他撰写的书要比许多人毕生阅读过的书还多。更重要的是，当时，他正用业余时间，在联邦政府针对微软公司的反托拉斯大案诉讼中，作为某法院任命的特别调解人，努力工作。很显然，波斯纳法官的工作实在是太多了，远远超出了人们的承受能力。这充分证明了波斯纳法官的才华，他能同时处理这么多的角色，并且还是如此的严密、杰出和潇洒。”（着重号为引者所加） 由衷的赞美和敬佩之情，可谓溢于言表。这两件事就足以说明波斯纳的才华了。（当然，这里也足以让我们看到我们大力赞美的美国法官的判决书的另一侧面。） 波斯纳的思辨极为精细，文风非常犀利，可以说是锋芒毕露，在学术批评上毫不留情，只认理，不认人。但在日常生活中，所有同他有过哪怕是简短交往的人都认为他是一位非常绅士的人，对人非常礼貌、周到，说话谦和、平等、幽默。上面引用的他的同事在司法意见中的言辞，就是一个明证。 也许是――但显然不是――因为作了法官，波斯纳是一位务实得近于冷酷的人，与那些高唱人文精神的浪漫主义的、理想主义的学者似乎形成强烈反差。但是在一次午饭间，波斯纳告知了知名女学者努斯鲍姆一个发现：其实，他波斯纳自己是一位浪漫者，而努斯鲍姆等所谓的浪漫者其实是功利主义者。为什么？波斯纳以功利主义世界观闻名，努斯鲍姆甚至称波氏是狄更斯小说《艰难时世》中把一切关系都货币化的葛擂硬。波斯纳的发现在于，努斯鲍姆同其他许多浪漫主义的道德哲学家一样，从本质上认为“人应当幸福，这是生活中最重要的”。而波斯纳本人，如同尼采，认为生活的一切都是挣扎和痛苦，并不存在什么最大多数的最大幸福，因此对于一个人来说，只有英雄的和创造性的成就才重要。是的，波斯纳是这样一个尼采式的浪漫主义者，视人生为一个不断创造和突破自己过程，要在人生的苦役和虚无中创造意义；相反，那么认为人生仅仅是不受限制地满足自己情感、希望、意欲的浪漫主义者在这个意义上恰恰是最务实的人。难道一定要到一个叫“前面”的地方去（《过客》）的鲁迅不是比“在康桥的柔波里，我甘做一条水草”（《再别康桥》）的徐自摩更具浪漫主义和英雄主义吗？！ 甚至，波斯纳对自己和他人的这一发现的意味又何止这些？仅仅从这一发现中，难道我们不就可以感受到波斯纳的对人生哲学的高度抽象思辨能力，他对语词与事物关系的把握，以及他对人和事物的总体把握和平衡？！ 这确实是一个绝顶聪明的学者。 四1999年底，《美国法律人》杂志年终刊评选了100位20世纪最有影响的美国法律人，自然有霍姆斯、汉德、卡多佐等已故法官、学者、也有不少实务律师、法律活动家，其中有13人有专文介绍，其中之一就是波斯纳。当时的哈佛法学院讲座教授、现任斯坦福法学院讲座教授理查德·莱西格（曾担任过波斯纳的法律助手）撰写了一篇极为精炼且很有意味的、题为《多产的偶像破坏者》的波斯纳简介，也许有助于我们理解一个全面、复合的法官、学者波斯纳。经莱希格教授同意和杂志社的授权，我将这一短文翻译如下，作为这一文丛译序的结尾，在必要的地方我还加了脚注。 理查德·波斯纳自1981年以来一直是美国第七巡回区上诉法院法官，自1993年以来一直担任首席法官。他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、却仍属最多产的法学家之列，同样前无古人。如果引证率可以测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家，他的30本书、330篇论文以及1680篇司法意见都是引证最多的；同时也属于受批判最多之列。 人们称波斯纳为保守主义者，但真正保守主义者也许会质疑他是否忠诚（因为他怀疑原初意图论，批评反毒品战）。他是法律经济学运动的创始人，但他对法律经济学的影响却不限于此。他既是这一运动的詹姆斯·麦迪逊，又是亨利·福特：他把一套关于法律规则与社会结果之间关系的实用主义见解（规则如何影响行为；行为如何更能适应相关的法律规则）都投入了生产，他把这套方法运用于无穷无尽的法律题目，运用于一切，从合同和反托拉斯到宪法的宗教条款以及法官行为。 法律经济学运动的前沿看上去很怪，但任何学科前沿的特征从来都是让常人觉得“怪”，尽管这个运动的特征并不怪。也许，哲学家对法律经济学进路的基础会很气不过，但随着这一运动的成熟、挣脱了其早期的政治影响，法律经济学如今已改变了法律的全部领域。 如今，我们全都是法律经济学家了！今天的公司法和反托拉斯法已经令在它降临前的法学院毕业生“相见不相识”了；如今40多岁的人也许受了很多管教，对法律经济学的简约论、反再分配的倾向疑心重重，尽管如此，法律经济学的见解如今已是常规科学。当年罗伯特·鲍克的《反托拉斯的悖论》第一版运用了许多法律经济学的论点（其中有许多都来自波斯纳），他嘲笑联邦最高法院有关反托拉斯法的学理；而到了第二版，鲍克就不得不承认，尽管还有点扭扭捏捏，最高法院基本上已得到拯救。但波斯纳厌倦常规科学。尽管他的如今已经出了第五版的《法律的经济学分析》涵盖了法律的全部地带，但波斯纳晚近的兴趣却还是挂在其边沿。 在过去的几年里，波斯纳写作的题目有些与性的规制相关，其中还包括一本有关艾滋病的著作。他还把经济学镜头对准了老龄化。他考察了引证率，努力测度了另一位非同小可的法官本杰明·卡多佐的影响。他还是“法律与文学”运动的一位中心人物，并就法理学、道德理论和司法行政管理问题有大量著述。在他1995年的著作《超越法律》中，他坚定确立了一个承诺，很可以抓住他的个性：没有单独哪种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法律的复杂性。 但波斯纳心目中的英雄并不是经济学，也不是美国联邦党人；而如果还有的话，那就更多是霍姆斯。霍姆斯作品的特点，也就是波斯纳作品的特点，具有朴素、直率之美（波斯纳在司法意见中从没用过脚注）。他的司法哲学的风味是实用主义，并且怀疑高级理论。 而这也就是波斯纳手笔的标志，并且波斯纳是确实真有手笔。与大多数法官不一样，波斯纳从来都是自己动笔撰写司法意见。雇来的法律助手只管批评挑剔，而他自己动手写作。在一个法官有如此巨大权力的制度中，这是一种伟大的德性。写作会制约人。当一篇司法意见“不管怎样，就是写不下去”时，波斯纳就会改变他的思路。 因为波斯纳有他自己的生活。波斯纳的童年是左翼的（一个著名的故事是，他曾把自己的电动玩具火车送给了卢森堡夫妇的孩子），此后他逐渐右转。当年，他的本科教育是英国文学；如今，他的影响却是在经济学。他当过法官亨利·弗兰德利和大法官威廉·布冉能的法律助手，后来又出任过瑟古德·马歇尔的下属，但波斯纳的思想属于他自己，似乎没有受这些导师的影响。他无论是主动的还是被动的变化，都出于他的问题，或来自他对对象的质疑。没有谁可以声称波斯纳属于自己这一派。 波斯纳法官的杰出之处还不仅这些。波斯纳写作就不是想让人舒舒服服（他最新的著作，有关弹劾克林顿的《国家大事》，肯定不会让任何人舒服。），当然，这倒也不是说他写作就有意让人不快，或是要让人犯难。仅此一点就区分了他的语词世界与那个以符合民意调查为宗旨的语词世界；也就区分了他与公共生活领域内的几乎任何其他人。也因此，哪怕有种种更好的理由，波斯纳也完全不可能被任命为联邦最高法院的大法官。波斯纳从没想过要保持智识的诚实，他只是诚实而已。他让过于简单的分裂双方都很失望。他写作严肃且涉及广泛，目的只在参与。这是位不懂得算计的经济学家和公众人物，在他身上，确实有些世所罕见的和非同寻常的东西，或许还有点反讽。但这正反映了波斯纳最深刻的信念：一个学者――进而一个法官――的最大罪过就是循规蹈矩。 我们的制度并不奖赏他的这种德性。但，它仍然是一种美德。 希望本丛书的出版不仅仅是有助于我们理解波斯纳和与他相关的学科，而且还有我们自己以及我们的事业。 日于北大法学院原载北大法律信息网，引自学术批评网
这一刻，你们是主角（在日北大法学院新生欢迎会上的致词)
阅读次数　2800 by 朱苏力 各位同学，欢迎你们——欢迎你们来到美丽的北大校园！在今后的四年或三年里，我们都共属于这个大家庭。你们的履历上会永远写上“北京大学法学院”这几个字，成为你们的自豪，成为你们的骄傲。 但也未必。 许多同学可能已经知道，我们学校最近有一位校友被媒体疯狂炒作着。陆步轩，住在西安，因为工厂下岗，只好转行卖肉；据说仅仅因为这样的媒体炒作，我们的这位校友近来生意一直特别好，每天多卖很多肉，收入也因此大增；甚至有人想同他联营注册一个连锁肉店“北大仁”——仁爱的仁。 但是，同学们，我们不要只是把这当作一个社会新闻或笑话听；要想一想，如果是我，如果是你，让别人“嚼舌头”，会有什么感受？为什么？想想这件事意味着什么，对于你，对于我？ 是的，社会正在变化，传媒更为发达，言论应当更加自由；是的，工作无分高下。这些道理都好讲，也都对，但一旦具体到某个人、某件事，却并非总是如此。而且，我总认为，当人们说工作无分高下的时候，恰恰是因为在这个社会中工作还是有高下的，即使言说者有意抵抗什么，但弄不好却掩饰了什么。至少在当代中国，哪怕同样是上了报纸，下岗转业却一定不如王选教授获得国家科技最高奖那么光荣；吆喝卖肉恐怕也不如我站在这里致词那么风光。说真话，我们——你们——真的认为这都一样吗？我们千万不要上当，用别人塞给我们的概念生活，或总是生活在一个概念的世界。事实上，陆步轩还算是幸运的，如果他不是北大的学生，媒体会把他当回事吗？为什么媒体不报道张三、李四卖肉？就是因为他有北大毕业生这样一种社会认为较高的身份，也就是因为卖肉在社会看来是一个比较低的工作，才给他带来了更多的曝光，带来了某种尴尬，尽管这还算是一种令人庆幸的尴尬。 而这一切都不无可能，在未来，在你我当中某一个人的身上发生。考虑到前不多久另一件被媒体上炒作得很凶的有关北大教改的事（包括我自己也卷入了这一“合谋”），我们就必须清楚，在今天这个世界中，北大已不再仅仅是或总是你的资本，弄不好它也会成为你终身的负担——用公司法的名词来说，是一种“负资产”。 因此，同学们，尽管北大的名字从此将同你相濡以沫，但未必可以托付终身。北大产生过许多名人，但不要错觉自己进了北大也就成了名人；其实这些名人大致与你我本人无关，有关的那一点也只是在概率上。我们已经身在一个个体主义的社会，一个竞争的社会了，父母或家族或门第的余荫已经消散，那些家境贫寒的农村同学可能会最深的感到这些；学校或导师的大名都不过是产品的商标和商誉，往往意味着更多的责任。 这就注定了北大并不仅仅是一个学习书本知识的地方，千万不要以为书本中、课堂上已经包含了制作你一生幸福的秘方。你们要“迎接挑战”，要“发现你的热爱”（这都是我先前的新生讲话，也许还值得你们上网看一看），但更重要的是要把大学校园视为一个现代化的组织机构，在这里，你要全面接受一种训练，一种现代化的训练。 你必须培养一种新型的责任感，不但要好汉（好女）做事好汉（好女）当，而且要对你的机构、你的单位、你的“老板”负责，一定不能混淆了自己的和“老板”的利益；你要学会自己面对各种各样的陌生人，同你喜欢或不喜欢的、行为古怪甚至居心叵测的人合作——包括某些时候的不合作，而不能按地域、学历、家庭或其他因素来选择；因为你喜欢“熟悉”，你必须更多面对“陌生”——这意味着持久的学习；因为你在乎一个长久的成功，你必须接受众多眼前的失败——这意味着不断的风险；你必须学会面对种种诱惑，仍然要信守承诺、诚信做人，必须从现在——也许从助学贷款或遵守时间——开始培养自己的信誉；你可以充满理想，但不但不能太理想化，而且要宽容像我这样的好象没什么理想的人；你可以且应当从情理想事，但必须学会按原则办事；你们可以保持甚至坚持自己的偏好，却必须学会用效率的眼光来考察社会和自己的选择和付出；你们不要指望大学老师还像高中老师，不但是知识的化身，而且是真理甚或道德的楷模，其实他们只是另一种职业的知识人；你们必须遵守各种规则，不要指望好学生总会从老师和家长那里得到优待和特权，因为你们——至少本科生——每个人都至少是本县的状元；在这里，你会感到社会中的各种知识的类型和重要性都在发生改变，那些曾经或仍然令你们动心、动情或动容的文字已变得不那么重要了，只能作为你熄灯后侃山的谈资，或恋人间“秋日的私语”；你们要面对的是一套看上去很其实未必冷冰冰的关于社会的因果性的知识，斐然的文采必须让位给叙述的精确；甚至你们必须学会一套现代的有关知识和学术的规范：抄录它人的精美文字，在中学