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【期刊名称】
负面清单模式下外国投资安全审查机制的完善
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 负面清单；国家安全；外国投资安全审查机制
【文章编码】 17)02-0069-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 69
【摘要】 根据十八届中央委员会第三次全体会议全面深化改革的决定，我国将进一步构建开放型经济新体制，逐步放宽投资准入标准，加快自贸区建设。2014年中韩、中澳自贸区逐步完成实质性谈判，中美BIT也重启谈判。对此，中国同意采取准入前国民待遇和负面清单的模式与美方进行后续谈判。我国以往采取“正面清单”和准入后国民待遇的模式，此次转变有利于更好地融入国际经济秩序新规则，不断提升参与度和话语权。然而，负面清单为我国带来经济发展新机会的同时“国家安全”成为其制度完善所不可回避的话题。负面清单模式下，我国外国投资安全审查机制存在的问题，应当借鉴国内外实践和相关理论予以完善。
【全文】【】 &&&& 　　一、负面清单制度及对国家安全审查机制的影响
　　（一）负面清单制度在我国的引入
　　“负面清单”是由北美自由贸易协定所创设的投资规则模式，负面清单也可以被称为“否定清单”、“不符措施”。“负面清单”是国民待遇和最惠国待遇的例外规定，是指政府将国民待遇和最惠国待遇的例外规定以清单的方式加以列明，在清单之外的投资领域对外资开放，内外资统一，也就是现在很多学者所称作的“法无禁止即可为”。“负面清单”和“准入前国民待遇”是相互配合适用的投资规则，一国在清单中所列出的禁止和限制投资领域为适用国民待遇的例外，“负面清单”之外的投资行业中的外国投资者适用“准入前国民待遇”。
　　（二）负面清单是外商投资管理体制的变革与发展
　　2013年前，我国外商投资管理体制采取正面清单模式，外商在我国需要经过相应审批程序才可以进行投资。而2013年中国顺应外商投资管理体制变革和发展趋势，承诺采取负面清单模式。“负面清单”是美国首先采用的投资规则，在与其他国家的谈判中多次适用。如今，负面清单模式已经为多数发达国家所采用。在发展中国家，“负面清单”也逐渐在投资协定中出现并使用。“负面清单”缩小了政府的行政审批范围，减少国家行政行为对于市场行为的干预，进一步扩大了市场经济的范围和深度。“负面清单”和“准入前国民待遇”的适用给予了内外资市场主体平等竞争的机会{1}。十八届四中全会要求全面推进依法治国，“负面清单”和“准入前国民待遇”对于投资者和市场监管者来说是法律规则的创新。当然，实行负面清单模式也并非有利无弊。在肯定负面清单积极作用的同时，我们也要考虑负面清单模式改革所带来的配套制度完善，例如加强国家安全保障机制等。
　　（三）负面清单对国家安全审查机制的影响
　　1.国家安全的内涵及法律规定
　　国家安全的内涵具有时代性和广泛性。国家安全在不同时期具有不同的国际法含义，同时国家安全涉及多方面因素，不仅仅指代一国主权安全，还囊括了多种因素，例如国家经济安全、国家文化和环境安全等{2}。我国2015年审议通过的《》规定“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会持续健康发展和其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障这种可持续安全状态的能力”[1]。《》26条规定了国家限制或者禁止国际服务贸易的原因，这其中包括影响国家安全、社会公共利益或者公共道德的贸易行为。对于外国投资安全审查的主要因素，《中华人民共和国外国投资法草案》（下文简称“草案”）第57条围绕国防安全、国家关键技术研发、关键基础设施和技术、信息和网络安全、能源和资源安全、影响社会公共利益和公共秩序几方面展开，其核心在于审查对国家安全产生的影响。
　　2.负面清单带给国家安全审查机制的影响
　　负面清单制度就是结束对清单之外的外商投资审批制，建立外资准入备案登记的制度。随着市场经济的进一步发展，我国目前制定的负面清单可能存在滞后性，无法适应新兴行业的崛起和市场的不确定性，从而对某些行业形成监管空白地带。全面深化改革的重要内容之一就是在实施简政放权的同时注重事中事后监管水平的提升以有效应对外资准入条件放松后出现的相关问题。所以，在放松准入前审批的背景下，我们更应当注重建立有效的外国投资安全审查机制作为事中事后监督手段保障外国投资行为不违反国家法律规定，不侵犯国家核心利益。考虑从外国投资安全审查的行业范围、安全审查标准、安全审查主管机构职责及权限、安全审查程序的详细化和具体化等多方面应对负面清单所带来的新变化。负面清单模式下如何进一步完善外国投资安全审查机制以应对国家安全受到的挑战性因素应当引起我们的重视。
　　二、我国外国投资安全审查机制法律现状
　　（一）我国外国投资安全审查机制立法概况
　　我国现行有效的涉及外国投资安全审查的法律主要包括《中华人名共和国反垄断法》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查机制的通知》（下文简称“通知”）、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查机制的规定》、《中国（上海）自由贸易试验区条例》（下文简称“条例”）和《》（下文简称“办法”）。其中《》31条涉及原则性规定，在考虑经营者集中涉及国家安全时提到这一概念。通知的生效标示我国安全审查机制的具体确立，通知规定了安全审查的范围、内容、工作机制、审查程序和其他有关规定。可以看出，我国外资并购国家安全审查法律制度所处位阶层次并不高，这与保护“国家安全”重大意义不相匹配。笔者认为，这一现状的原因在于立法者对“安全审查机制”作用的忽视。随着市场经济的进一步开放，改革的全面深化以及负面清单和诸多自由贸易区的建立，在引进外资推动我国经济的同时，对于国家安全的维护应当逐步受到社会各阶层的重视，其中外国投资安全审查机制起着十分重要的安全阀作用。
　　（二）中外自由贸易区（FTA）对外国投资安全问题规定现状
　　安全例外条款主要规定自贸区协议文本不得解释为要求一国政府披露或提供影响其基本安全利益的信息，不得阻止一国采取保护其基本安全利益的行动（例如与武器、弹药、供应军事机关的其他物资相关的行动；在紧急情况下的行动；与裂变和聚变物质或衍生前种物质有关的物质的行动；保护基础设施的行动），不得阻止一方履行《》所规定的维护国际和平与安全的行动。同时，有些自贸区协议文本还规定了采取安全例外行动通知自贸区委员会的义务。
　　中外自贸区内安全例外条款，有利于界定我国外国投资安全审查机制适用的范围。自贸区协议中安全例外条款采取否定性规定的方式，在此条款所否定的三种行为之外就是一国在与其他国家进行投资交往中可以采取安全例外措施的范围，这对于国内的外国投资安全审查机制起着十分重要的衡量和划分界限的作用。但安全例外条款的规定也存在模糊和不确定因素，所以在借鉴、援引和与国际法接轨的过程中应当更加的谨慎。
　　（三）自由贸易试验区（FTZ）内外国投资安全审查运行现状
　　我国目前审议通过的自贸区分别为中国（上海）、中国（广东）、中国（天津）、以及中国（福建）自由贸易试验区。
　　根据《条例》的规定，上海自贸区将设立对外国投资的国家安全审查机制。外商投资者对涉及安全审查范围的投资应当进行申请，其他有关主体可以提出建议。当事人负有配合相关机关工作的义务[2]。随着上海自贸区工作的进一步推进，中央政治局审议通过其他自贸区的总体方案。《广东省试验区管理办法》第32条对于外国投资安全审查机制的规定与《上海自贸区条例》第37条相类似。虽然《条例》和《管理办法》对自由贸易实验区内外国投资安全审查机制进行了规定，但是笔者认为仍存在过于宽泛和模糊的问题。办法的出台进一步具体化了自贸区内外国投资安全审查机制的运作程序和主要内容。根据办法的规定，将先行在自贸区内试点与负面清单制度相配合的外国投资安全审查机制。办法主要规定了自贸区内外国投资安全审查的范围、工作机制和程序、主要内容。自贸试验区是我国全面深化改革开放的主要试点，其意义在于推行新政策、新规则，待相关经验成熟之时，将这些规则政策推广至全国范围内适用。
　　三、我国外国投资安全审查机制存在的主要问题
　　（一）安全审查机制与其他制度的衔接问题
　　“草案”的立法正在论证之中，根据“草案”规定，国家将建立统一的外国投资安全审查机制。但外国投资安全审查机制和通知中所规定的外资并购安全审查两者之间的关系，安全审查机制与涉及安全因素的反垄断审查制度之间的分工合作以及与其他一些配套制度的衔接问题则是草案尚需完善的重要内容。同时，如何让安全审查机制与负面清单制度更好的衔接，如何对负面清单之外无须审批的外国投资行为进行恰当的监督和管理，如何将外国投资安全审查机制常态化以有效保障我国负面清单的良好实施与维护国家安全也是外国投资安全审查机制建设的关键。
　　（二）安全审查行业范围过于宽泛
　　根据“通知”的规定，我国外国投资安全审查行业范围包括影响国防安全的单位，对国家安全具有重大影响同时外商可能取得控制权的企业。外国投资安全审查范围的表述过于宽泛，在实施过程中可能会遗漏一些本应纳入审查范围的行业。例如，我国外国投资安全审查机制的范围并未将金融业涵盖其中。2008年，英国在其《企业法》“公共利益”的第三个领域中增加“金融行业的稳定性”{3}。金融涉及我国经济主权的主要内容，构成我国国家安全的重要内容，不应当被排除在安全审查的范围之外。同时，根据办法对行业范围的规定，对“重大”、“重要”、“关键”等表示程度性名词作何解释仍尚未明确。此外，根据法律的规定，外国投资安全审查机制缺乏兜底性条款，无法有效
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 {1}孙婵，肖湘.负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示[J].重庆社会科学，2014, (5).
　　{2}吴庆荣.法律上国家安全概念探析[J].中国法学，2006, (4).
　　{3}张婷.经济全球化背景下我国外资安全审查机制的应变[J].科学咨询(科技?管理), 2013, (12).
　　{4}缪心毫，余柔.中国外资并购安全审查新规的审视与完善[J].天津财经大学学报，2011, (6).
　　{5}邵沙平，王小乘.美国外资并购国家安全审查制度探析――兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建[J].法学家，2008, (3).
　　{6}严剑峰，赵晓雷.美国外国投资安全审查制度及其对上海自贸试验区的启示[J].科学发展，2015, (2).
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我国刑事审前程序的律师帮助制度
【作者】 骆绪刚【写作年份】 2015
【文献分类】 【关键词】 刑事审前程序；律师帮助；不足与完善
【全文】【】 &&&& 我国刑事审前程序的律师帮助制度
【摘要】随着2012年的修改，刑事辩护制度和法律援助制度进一步完善，刑事审前程序的律师帮助得到加强，但是在侦查阶段律师无阅卷权、律师调查取证权的立法不明确、法律援助范围狭窄、援助申请程序繁琐以及律师资源不足等问题，使得被追诉人在审前程序中实际上无法获得有效、充分的律师帮助。鉴于此，有必要对刑事审前程序中的律师帮助制度进行进一步完善，赋予律师审查批准逮捕阶段的阅卷权明；明确律师调查取证权；扩大法律援助的范围；建立值班律师制度，实行“先援助、后审查”；在律师资源不足的地区允许其他法律专业人员介入侦查阶段。
【关键词】刑事审前程序；律师帮助；不足与完善
　　　　 一、问题的提出　　 在刑事诉讼中能否获得律师帮助被视为衡量一国刑事诉讼文明程度的标准之一，获得律师帮助权也被视为是被追诉人的基本人权。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款中规定获得律师帮助（在自己没有经济能力的情况下获得指定法律援助）是被追诉人应当享有的最低限度的保证；联合国《关于律师作用的基本原则》第1条明确规定：&所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护&；世界刑法学协会《中的人权问题的决议》第也有规定，应从刑事诉讼程序启动时便保障被追诉人获得律师帮助的权利：聘请律师以及在没有能力聘请时国家应提供法律援助。美国将被追诉人的律师帮助权化，在其第六修正案中规定，在所有的刑事诉讼中，被指控人都有获得律师帮助的权利。1977年Brewer v. Williams案中[1]，法院进一步明确被指控人的律师帮助权从刑事诉讼启动时即享有，而不论是正式提出指控、预审、正式起诉、控告或是初次聆讯。日本《》第亦规定，如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人均不得加以拘留或拘禁。相比较而言，我国被追诉人律师帮助权的保障不容乐观，有的学者通过调查，我国各地律师辩护率（包括指定辩护）大致在20-30％左右。[2]在2013年新正式实施以前，指定辩护仅限于审判阶段，审前阶段被追诉人无法获得国家的法律援助。另外，出于侦查利益，侦查机关抗拒律师的介入，即便律师介入，辩护的实际效果也较差。在刑事诉讼的各个阶段，对被追诉人而言，审判阶段虽是最后的保障，但审前阶段才是最关键的，如果在侦查阶段没有与侦查机关对抗的能力，在审判阶段往往也难以扭转局面。从形式上看，决定被告命运的是审判程序，但从实质上看，绝大多数被告的命运在侦查程序中即已决定。[3]如果审前阶段律师帮助无法获得保障，刑事诉讼人权保障的目的便会沦为空谈。　　 二、刑事审前程序中律师帮助的价值体现　　 （一）有利于保障人权，促使检察机关公平审查案件　　 人权保障是现代刑事司法的基本要求，也是刑事诉讼的目的之一。在审前程序中，侦查机关、犯罪嫌疑人或被告人以及检察官组成了&控辩审&三方结构，相对于侦查机关，犯罪嫌疑人或被告人虽然同为程序主体，但却处于绝对的劣势地位，一方面，犯罪嫌疑人或被告人面对的是代表国家的强大公权，在追诉过程中，可以并且往往对犯罪嫌疑人或被告人采取限制人身自由的强制措施，犯罪嫌疑人或被告人无法进行积极地对抗；另一方面，刑事诉讼程序具有复杂性、专业性，犯罪嫌疑人或被告人一般不具备相关的知识和技能，无法进行有效的取证和质证。&如果没有律师的帮助，被刑事追究者就不可能在与刑事追究者或指控者对等的意义上充分有效地实现自己的辩护权。&[4]获得律师帮助权本身就是犯罪嫌疑人或被告人的一项重要人权，通过律师的帮助，犯罪嫌疑人或被告人才能有效地保护自己的诉讼权利和实体权利。另外，律师的介入能够打破检察机关和侦查机关封闭性、单方性的书面审查，增强程序的兼听性，让检察机关能够进行公平的审查。　　 （二）有利于侦辩对等，实现司法公正　　 控辩对等是衡量程序是否公正的基本标准，是现代刑事司法的核心机制。但控辩双方诉讼地位和诉讼权利的对等只是形式的对等，程序的正义性还要求控辩双方能够&平等武装&，不仅享有平等对抗的机会，还有平等对抗的能力，即实质的对等。在我国刑事诉讼审前程序中，客观地形成了侦查机关和被犯罪嫌疑人或被告人两造对抗，检察官客观中立、居中裁断的三方构造。侦查机关和犯罪嫌疑人或被告人在对抗能力上天然的不对等，如果&没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的&[5]。可见，律师的介入是侦辩对等的必然要求，而侦辩对等又是程序正义的必要条件之一。因此，律师帮助权的保障也是程序正义的必然要求。此外，辩护律师还享有调查取证权，通过辩方证据的收集，增强了证据的全面性；另一方面，辩护律师的有效质证，能够帮助检察官查明证据的真实性。通过律师的介入，有利于揭示案件事实，有利于最大限度发现真相，实现实体公正。　　 （三）有利于制约侦查权，抑制侦查机关违法办案　　 德国著名的法学家萨维尼曾言道：&警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经
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本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼制度构建
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【期刊名称】
《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼制度构建
【作者】 ，，
【作者单位】 ，，
【分类】 【期刊年份】
【期号】 19【页码】 42
【全文】【】 &&&& 　　
　　根据第十届全国人大常委会的立法规划，刑事诉讼法的再修改草案将在本届人大及其常委会上审议。关于刑事诉讼法如何修改问题，在8月22日至23日由中国政法大学刑事法律研究中心、中国诉讼法学研究会刑事诉讼专业委员会联合主办，中南财经政法大学承办的“《》与我国刑事诉讼法修改研讨会暨刑事诉讼专业委员会2005年年会”上，与会学者一致认为，修改刑事诉讼法应当与《》相衔接，借鉴公约规定的原则和精神，完善我国惩罚腐败犯罪的司法程序。与会学者结合我国反腐败实践，重点就如何侦破腐败犯罪、如何追回腐败犯罪所得等问题展开了深入探讨。现就会议主要议题分述如下：
　　一、公约的效力及其对我国刑事诉讼法的影响
　　《》于日经第58届联合国大会审议通过。我国政府于日签署了该公约，现正待全国人大常委会批准。根据公约第68条的规定，该公约应当自第30份批准书、接受书、核准书或者加入书交存之日后第90天起生效。据有关部门统计，截至2005年8月，已有125个国家签字，23个国家已经批准公约。尽管公约目前还没有达到第68条规定的生效条件，但是，与会学者认为，我国对公约的批准加入及公约的生效，只是一个时间问题，因为公约适应国际社会发展的需要，反映了现时代人类惩治腐败的共同呼声。
　　结合国际反腐败合作的实践，最高人民检察院反贪污贿赂总局侦查指挥中心副主任陈东介绍了公约在促进国际间开展司法合作方面的效力问题。他认为，从国际法学上讲，公约是国际法规范的主要渊源之一，成员国都有遵守公约内容的义务。但是，公约毕竟不是国内法，与国内法规范的强制性是不同的，在多极化日益突出的当今国际格局下，尚没有国际通行的某一领域的部门法。同时，从国际刑事司法协助的实际情况来看，公约的效力通常低于双边条约。公约效力的体现，在于公约内容的国内法化进程，以及依托反腐败公约订立的双边或多边协定或者安排。就《》而言，该公约为国际合作反腐败设计了诸多与刑事诉讼有关的规范，反映了许多国家在反腐败诉讼活动中形成的一些共识。从这个意义上说，我国在修改刑事诉讼法时，应借鉴那些有利于我国开展国际反腐败合作的措施，实现与反腐败公约的接轨。这也是我国作为反腐败公约的签署国，积极履行公约条款义务的举措，体现了我国将反腐败纳入法制轨道的态度和决心。
　　中国政法大学教授陈光中、博士研究生胡铭将反腐败公约的基本精神概括为“强化惩罚犯罪的力度，保障正当程序的底线”，并就我国刑事诉讼法如何借鉴公约内容提出了各自的看法。他们指出，公约的基本精神及其在反腐败犯罪方面规定的具体举措与我国刑事诉讼法的精神是基本一致的。但是也应当看到，我国刑事诉讼法与公约尚存在一定的差异，我国此次修改刑事诉讼法应当着力解决这些问题。这些问题大致可以分为两类：一是必须要修改的内容，主要涉及反腐败公约中的刚性条款，即公约中带有“应当”、“必须”等词语的条款，这些条款是带有强制性的义务性条款。对此，根据国际法优于国内法原则，一旦我国批准了反腐败公约，就有实施这些条款的义务，修改刑事诉讼法时就应当将与公约刚性条款不一致的内容作出相应修改；二是可以修改的内容，主要涉及反腐败公约中的弹性条款，即公约中带有“可以”、“应努力”、“在本国法律许可的范围内”、“在不违反本国法律原则的情况下”等词语的条款，这些条款只起政策导向作用，并没有强制力。我们可以参考这些弹性条款，借鉴其合理之处，以促进我国刑事诉讼法的完善。
　　二、特殊侦查手段
　　特殊侦查手段，是指公约缔约国根据本国的法律规定，对腐败案件使用的控制下交付、电子监控、监听监录、耳目卧底或特工行动等秘密的侦查方法和手段。为有效打击跨国腐败犯罪，《》第条明确规定了三种特殊侦查手段：控制下交付、特工行动、电子或其他监视形式，且规定为“应当”采用，而我国刑事诉讼法并未明确规定这些特殊侦查手段，这会使我国在国际联合侦查和执法合作中处于被动的地位。
　　对此，湖北省人民检察院常务副检察长徐汉明深有感触，他说，由于腐败犯罪具有高智商、高隐秘性的特点，运用常规侦查手段很难获得有效的证据，因此，特殊侦查手段成为许多国家惩治腐败的重要措施。我国目前允许使用特殊侦查手段的法律主要有国家安全法和人民警察法，适用的案件范围仅限于危害国家的严重犯罪和普通刑事犯罪，而对腐败犯罪则未赋予检察机关技术侦查的手段，这就使对腐败犯罪的侦控能力大大降低，制约了我国反腐败工作的深入发展。要加大惩治腐败犯罪的力度，应赋予检察机关必要的技术侦查手段。
　　对于法院是否可以采纳通过特殊侦查手段取得的证据，湖北警官学院讲师黄豹认为，尽管我国法律规定得非常模糊，但是，特情耳目、卧底、侦查圈套等秘密侦查措施在我国侦查实践中却有着不同程度的应用。今后应借鉴公约的相关规定，构建全面系统的反腐败侦查体系，为此，要做到以下几点：首先，应吸收公约相关规定，将秘密侦查措施合法化，将秘密侦查措施与常规侦查措施并列在刑事诉讼法侦查编中加以规定，明确适用的范围和审批程序，具体细节可授权侦查机关制定；其次，秘密侦查措施的运用应坚持最后手段原则。只有在各类预防措施无效、常规侦查手段难以奏效的情况下，才能考虑使用秘密侦查措施；最后，秘密侦查措施的采用应有严格的审批程序和责任追究制度。
　　学者们也注意到，特殊侦查手段往往会涉及一系列法律价值的冲突和选择问题，尤其是惩罚犯罪和保障人权这一对矛盾的平衡问题。对此，中国人民公安大学副教授樊学勇和硕士研究生林铁军一致认为，应在一定条件下通过制度设置把价值冲突的问题转化为程序问题来处理，在修改刑事诉讼法时规定各种特殊侦查手段所应遵循的共同原则（包括比例原则、必要性原则、强制性侦查审批原则和相关性原则），再分别以单行法的形式对每种特殊侦查手段适用的具体程序进行规制。
　　三、污点证人制度
　　污点证人，是具有犯罪污点但能证明他人犯罪事实的人。污点证人具有证人的
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