上位法与下位法是什么意思_百度知道
上位法与下位法是什么意思
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上位法和下位法是相对而言的。上位法是指效力高于下位法的法律。下位法是指效力低于上位法的法律。根据法律适用规则，上位法与下位法有冲突时，应当适用上位法。
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对法律适用中与上位法相冲突的下位法的效力分析
　　摘 要 在我国民事司法审判实践中，当可资适用的下位民事法律规范与尚上位民事法律规范发生冲突时，法官在选择适用时的理论起点即与上位法相抵触的下位法的法律规范效力是否自动消灭的问题。针对这一基础性问题，本文从法律位阶理论出发，结合法律适用的一般规则，分析论证了异位民事法律规范冲突时的法律适用问题。 中国论文网 /3/view-6025432.htm　　关键词 法律适用 上位法 相冲突 下位法 　　中图分类号：D920 文献标识码：A 　　民事案件的法律适用，无论在民法理论研究还是民事审判实践中都是一个庞大的命题，都是至关重要的关键部分。就某一民事案件而言，不同的法律适用方法可以导致不同的裁判结果；就这个民事法律体系的发展而言，不同的法律适用方法可以导向不同的法律发展路径。由于现行民事法律法规数量日益增多、内容越加繁杂，民事审判实践中各类纠纷的法律适用常常各执己见，难得统一。本文依照法律适用的经典法律位阶理论，将民事案件法律适用中不同位阶法律相抵触情形下的法律适用问题进行了论述。 　　一、异位法律冲突概述 　　不同位阶法律规范冲突，又称异位法律规范冲突，顾名思义，这类法律规范冲突是一种不同效力等级的法律规范之间的冲突。作为一种法律规范冲突的类别，其核心特征就是相冲突的法律规范的法律效力有高低之别。从法理上来说，下位法的效力来源于上位法，如果下位法抵触了上位法，那么其效力来源就出现了问题，即成为无本之木和无源之水，此时自然是不能具有法律效力的。 　　梅克尔的法律效力层级理论，就是法律规范从更高更一般的规范那里取得效力，直至遇到赋予整个法律秩序法律效力的基本规范。从此类冲突发生的频率、总量和影响来看，异位法律规范冲突是法律规范冲突中最主要的一大类别。尤其是在我国当前的环境下，众多立法机关并存，新的民事法律、法规、规章、条例纷纷出台，而立法技术的成熟速度显然赶不上法律产生的速度。客观来看，异位法律规范冲突可能会在目前以及今后相当长的一段时间内成为我国民事审判领域法律规范冲突适用中的不可忽视的问题。 　　二、由河南种子案引发的对与上位法抵触的地方性法规的规范效力问题的思考 　　在2003年河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案中，初审判决书中的一句：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效……”，一石激起千层浪，在法院系统与社会各界都引发了一系列连锁反应。笔者认为， 首先需要明确的问题就是，在法理上，当下位法与上位法的规定，或者说旧的下位法与新的上位法相冲突，而下位法的相关规定又未被明文废止时，下位法的法律效力是自动丧失还是需要被明文废止后才丧失？或者说，是从法律法规生效之日起与之相冲突的地方性法规就自动成为无效，还是从相冲突的情况存在之日起追溯到法律法规生效之日起才开始无效？ 　　三、从民事审判实践分析与上位法相冲突的下位法的法律规范效力问题 　　针对上文的问题，有学者认为，“先制定的地方性法规，在国家制定法律或者行政法规后，与该法律、行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时修改或者废止。根据立法法第六十四条第二款规定的精神，应当对此明确，在国家法律、行政法规生效后，只要先制定的地方性法规同法律、行政法规相抵触，该相抵触部分的规定即告无效。”换句话说，这一观点认为，在新法并未明文废止的情况下，上位法优于下位法、新法优于旧法之类的规则，可以作为认定立法者默示废止或者自动废止相冲突的下位法的规则依据。 　　笔者不同意上述观点。首先，从洛阳种子案的审判实践上来论述。该案中，在《种子法》实施后，作为下位法的《河南省农作物种子管理条例》的制定者河南省人民代表大会常务委员会并未及时对这一处潜在的法律规范冲突予以修改或者废止，这一冲突规定事实上并未自动无效，而是后来经终审最终认定相冲突后才被追溯到《种子法》生效之日起无效。我国《立法法》内对法律规范相冲突的情况分为13种，从下位法相冲突条款无效的方式和时间角度来看，这诸多情形又可以分为两种情况： 　　1、与上位法律规范相冲突的下位法律规范被直接规定为无效。这种情况只有一处，规定在《立法法》第六十四条内，即“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。” 　　2、与上位法律规范相冲突的下位法律规范需经有关国家机关审查后决定是否给予改变或撤销，或者说再作出无效的决定。对此种情况作出规定的法条包括：《立法法》第七十八条至第八十条规定了上位法的效力高于下位法的效力，下位法不得与上位法相抵触；第八十七条规定了下位法违反上位法规定的，分情况由第八十八条规定的国家机关给予改变或撤销；第九十条、九十一条作出了要求或请求有权国家机关审查的规定。 　　显然，第二个情况符合洛阳种子案的审判实践，而第一个情况似乎不符合，其实不然。以上两种情况是从主动和被动两个方面作出的规定。当下位法制定机关自发自动地将与上位法规定相抵触的法律法规“修改或废止”时，此为主动无效。当有权机关作出将与上位法相抵触的下位法“改变或撤销”的决定时，此为被动无效。无论是主动无效还是被动无效的情况，下位法律规范是否抵触上位法律规范都须由有权机关（制定机关或其他有权机关）审查后决定，并经审查机关作出是否无效的决定。也就是说，在有权机关作出下位法与上位法构成相抵触的决定并宣布下位法律规范因此无效之前，无论是与上位法律规范存在潜在抵触抑或明显抵触的下位法律规范都是有效的法律规范。 　　四、从理论上来论述与上位法冲突的下位法的法律规范效力问题 　　顾名思义，异位法律规范冲突也好、同位法律规范冲突也好，其本质都是法律规范之间的冲突。而相冲突的法律规范，其本身就是作为有效的法律内的规范而存在，也就是说，凡法律规范必（现在或曾经）是有效的。奥地利法学家凯尔森认为，一般说一个“违宪法律”是没有效力（无效）的，这是一个没有意义的表达，因为一个没有效力的法律根本不能称之为法律。一个没有效力的规范是一个不存在的规范，在法律上是一个非本体。因此法律规范自始至终都是有效力的，它不存在无效的可能，但它是可以在不同程度上被废除的。法律秩序可以授权一个特殊机关来决定和宣布某一规范是没有效力的，即具有追溯力的废除该规范，以致以前由该规范所产生的法律效果可以被取消。但是，在一个法律未被宣称废除时，在它和宪法有矛盾的层面上说，它还是“合乎宪法的”而不是“违宪的”，而且我们说这一法律仍应是有效力的，这一点还是宪法的意思。当然宪法也只是在该法律未经由授权机关所废除时，才希望它是有效力的。 　　因此，所谓“违宪”法律并不是从一开始就没有效力的，它只是可以成为无效的，它可以因特殊理由而被废除。这些理由可能是：立法机关曾在宪法直接规定以外的方式上创造了这种法律，或者给予这种法律以宪法直接规定以外的内容。根据凯尔森的观点，法律规范冲突就是有效法律规范之间的冲突 在与上位法律规范相冲突的下位法律规范尚未被有权机关根据法定理由、按照法律程序废除之前，相冲突的法律规范双方都是有效力的。于是可以说，异位法律规范冲突或者说下位法律规范与上位法律规范相抵触的情况只是导致下位法律规范被废除的一个决定性理由，在有权机关未依照法定程序对相抵触进行肯定的判断并且宣布废除（改变或撤销）的决定之前，与上位法律规范冲突的下位法律规范都将是有效的法律规范。□ 　　（作者：首都经济贸易大学 民商法学硕士） 　　参考文献： 　　[1][英]韦恩?莫里森著，李桂林等译.法理学.武汉大学出版社2003年1月版，第354页. 　　[2]曹康泰主编.中华人民共和国立法法释义.中国法制出版社2000年4 月版，第152-153页. 　　[3][奥]汉斯?凯尔森著，沈宗灵译.法与国家的一般理论.中国大百科全书出版社，1995年版，第175-180页. 　　[4]See Hans Kelsen ， General Theory of Norms， Translated by Michael Hartney，Oxford； Clarendon Press， 1991， p.124 　　[5]胡玉鸿.试论法律位阶划分的标准――兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题.中国法学.2004年第3期. 　　[6]张根大著.法律效力论.法律出版社1999年版，第169页.
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当上位法和下位法发生冲突时，应当是上位法优于下位法，对吗
我有更好的答案
对的。一、法的位阶、上位法、下位法&法的位阶，是指由立法体制决定的，不同国家机关指定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。&上位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更高效力位置和等级的那些规范性文件。&下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处于更低效力位置和等级的那些规范性文件。&我国《立法法》详细的规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。即：下位法不得违反上位法的规定，同违法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。&二、按照《立法法》第79条、80条的规定，在不同位阶的各种法律渊源中：法律的效力高于规章；&行政法规的效力高于规章；&地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章；&省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
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我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。下位法与上位法相抵触时，执法机关应如何办？
& & &执法机关在查处违法行为适用法律时，如果遇到下位法与上位法相抵触，如地方性法规与行政法规或法律相抵触，应当如何办？目前有两种不同的认识：一种意见是，执法机关可以径直适用上位法：另一种意见是，应当请示有权机关答复。
本人同意第二种意见。第一种意见是将法律效力原则与法律适用原则相混淆。法律效力原则说的是，不同的法律规范谁的法律效力更大，即上位法的效力高于下下位法的效力，当下位法与上位法相抵触时，从理论上说应适用上位法，即“上位法优先”原则。而法律适用原则，则说的是对于不同的法律规范应如何适用的问题，也包括其间有抵触的情况。如果有上位法，也有下位法，而且下位法与上位法不抵触，应当优先适用下位法，即“优先适用下位法”原则，因为下位法更具体更具有可操作性。如果下位法与上位法相抵触，行政机关应当请示有权机关应如何适用，而不能或不宜径直适用上位法。因为执法机关对立法机关制定的法律规范无有评价权，也无有选择适用权，只有建议权。法律授予司法机关的评价、选择权也仅限于国务院部门制定的部门规章和地方政府制定的地方政府规章，对地方性法规和行政法规也无评价选择权。遇到地方放性法规与上位法不一致时，也要请示最高人民法院，由最高人民法院请示国务院或全国人大。
行政机关是立法机关制定的法律、法规的执行机关，无权评价立法机关制定的法律规范是否正确。如果认为不正确，有权向立法机关提出建议，但是不能舍弃低位阶的法律规范不用而径直适用上位法，那样是存在风险的。
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