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400-622-8200关于民事、经济诉讼中证人拒证与伪证现象的原因与防治措施
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【期刊名称】
关于民事、经济诉讼中证人拒证与伪证现象的原因与防治措施
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 4【页码】 17
【全文】【】 &&&& 　　原因分析
　　通过对证人拒证与伪证现象的调查分析，笔者认为，导致其产生与滋长的原因主要有以下五个方面：
　　一、证人法律意识淡漠，缺乏正确的证据观念。相当一部分证人抱着事不关己、高高挂起，对原告、被告都不“偏向”的中立态度，采取回避的做法，能躲就躲，能推就推，即使被迫出庭作证，也只是无关痛痒地说几句，对关键事实或情节避而不谈。这其中也有少数证人误认为，以证人身份出庭为他人作证，与那些打官司的“是非诉讼人”缠乎在一起，不仅没有好处，反而会有损自己的身份和形象。这就说明一些证人缺乏正确的证据观念、法律意识比较淡漠，缺乏爱憎分明、嫉恶如仇的正义感，这是一个社会弘扬正气走向法制的大忌，我们不得不重视。
　　二、一些拒证证人与伪证行为人与案件处理结果往往有一定的利害关系。这类证人有的是与一方当事人有亲情、物质利益或其他方面的利害关系，在如实作证对其不利的情况下，往往是毁灭证据、隐匿证据，或拒绝出庭作证，或出庭只为应付；有的是与一方当事人有矛盾，在如实作证对其有利的情况下，表现为毁灭证据、隐匿证据，或拒绝出庭作证，或出庭作伪证，以泄私愤；有的甚至唯利是图，在同一个案件审理过程中，一审原告利诱了，作出对原告有利的证据；二审上诉人（一审被告）利诱了，又作出对上诉人有利的证据；还有的证人是因当事人利诱、贿买或威胁而拒绝出庭作证。这类伪证行为人可以是当事人、也可以是证人或其他诉讼参与人，较为严重的是当事人为打赢官司而涂改、变造、伪造或毁灭、隐匿证据，甚至伪造证人证言，严重干扰了诉讼程序的正常进行，有的当事人自己涂改证据，败诉后竟诬陷是承办人员涂改的。
　　三、一些证人担心被打击报复而不敢出庭作证，或者被迫出庭而不如实向法庭作证。证人遭受打击报复是一个性质严重的普遍问题，这不仅直接干扰证人依法如实作证，而且会严重恶化执法环境，严重败坏社会风气。我们必须对此给予高度的重视并采取果断的措施。正如英国上诉法院院长曾经针对打击报复证人的问题说过这样一句话：“如果证人因此而不能自愿对合法诉讼进行帮助，那么就无从执法了。最好把法院的大门立即关闭。”这就充分说明打击报复证人的严重后果与保护证人的重要意义（见裴苍龄著，法律出版社1989年出版的《证据法学新论》第96页）。
　　四、一些审判人员受传统审判方式影响，尚不适应审判方式改革的要求，很少要求证人出庭作证、质证。目前，仍有相当一部分审判人员认为传唤证人出庭作证比较繁琐费事，担心法庭上争执不下，反复质证，拖延法庭调查时间，不如自己直接向证人调查，然后将证人调查笔录在法庭上出示宣读就算质证了；或者要求当事人把自己或其代理人收集到的证人证言提交法庭宣读或让当事人自己宣读进行质证，这两种做法，均不符合民事诉讼法的有关规定。我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。那么关于证人证言这一证据是如何举证的呢？民事诉讼法第70条又规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。这就说明证人出庭作证是我们的立法本意，而且也只有这样面对面在法庭上对证人调查质问，才能更准确地辨别真伪，确定证据效力。这不仅提高了审判人员辨伪采真的能力，而且也会使败诉一方当事人消除对审判人员的无端怀疑与迁恕。
　　五、关于证据的法律规定不严备，可操作性不强，且有关司法人员对此执行力度也不够。我国现行民事诉讼法对证据制度关于证人拒证和伪证处罚的规定过于笼统，准确说是不够严格与完备。民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，这一规定过于原则，而未指出无正当理由拒绝出庭作证或变相拒绝作证的法律责任，缺乏约束力与强制力。民事诉讼法第102条第2款规定：“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、威胁他人作伪证的”，人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任”，但未规定证人或其他诉讼参与人作伪证的法律责任，也未规定当事人或受其指使的其他人打击报复证人的法律责任。
　　相比之下，世界上很多国家和地区对此规定则较为严备：如英国法律规定对证人无正当理由拒绝到庭作证的，法官可以签发逮捕令，必要时可以以藐视法庭罪论处；在法国民事诉讼中，不出庭作证的证人，以及没有合法理由拒绝作证或者宣誓的证人，将被法院处以100至10000法朗的罚款（第270条）；在日本民事诉讼中，证人无正当理由不到场时，法院可以命令其负担因此而发生的诉讼费用并处以5000元以下罚款，并可追究刑事责任，判处包括罚金、拘留在内的刑罚，必要时，法院还可命令拘提证人（第277―278条）；在前苏联民事诉讼中，无正当理由不出庭的证人会受到罚金、拘传强制措施的制裁，拒绝或者规避提供证言的证人，会被追究刑事责任（第62条）；香港地区法律认为，证人拒绝作证或作伪证是妨碍司法公正的行为，处罚更为严厉，《裁判司条例》第77条规定：“证人经宣誓而又拒绝作证的，可以处监禁之处罚”，香港《高等法院条例》第36条规定：“对伪证者依法得以藐视法庭罪论，处以三个月徒刑或罚款”。由此可见，为了确保证人自觉履行作证义务，我国民事诉讼法对此也应作出相应的规定。否则，不难想象，作为一个证人或其他诉讼参与人，在一方可以卖人情、得好处、或泄私愤报复他人的利诱下，违心地拒绝出庭作证（包括出庭而不如实作证）或伪造证据，既能达到自己的目的，同时又受不到严格的法律制裁，这就很难保证一个证人或其他诉讼参与人的正义感、价值取向不偏离轨道，更何况有些证人本身就法律意识淡漠、缺乏正确的证据观念。
　　另外，在目前的司法实践中，不少从事民事、经济审判工作的司法人员对证人拒证与伪证现象的性质及危害程度的认识不深刻、不全面，就办案而办案，抱着“人民内部矛盾”的老观念，轻描淡写地说几句，或者严肃地批评几句，处罚力度不强，再加上民事诉讼法对此规定不完备，可操作性不强，更是起不到应有的教育或惩罚作用。这样不仅不利于审判工作的正常进展，而且不利于提高公民的法律意识，不利于从根本上净化执法环境，长此下去，会使我们的民事、经济审判工作陷入各种伪证的反复纠缠之中。
　　综上所述，这是对证人拒证与伪证现象原因的分类分析，但具体到某一个拒证行为上，往往是多种原因共同作用，或以一个原因为主，其他原因为辅而发生作用。当然，也不一定局限于上述五种原因，这样分析，主要利于我们采取相应的防治措施。
　　防治措施
　　根据上述对证人拒证及伪证原因的剖析，依照我国民事诉讼法的有关规定，参考外国法院的一些有益做法，笔者认为：从长远看，我国随着各方面法律法规的建立健全，制定一部证据法典，已经是十分必要了，或者需在现有程序法中充实有关证据法律制度。从目前应急角度出发，我们有必要作一些尝试，根据审判实践与审判方式改革的需要，把民事诉讼法关于证据制度的规定具体化、细分化、并增强其可操作性。具体说从以下五个方面采取防治措施。
　　第一，通过审理案件提高公民的法律意识，培养正确的证据观念，从根本上优化执法环境。公民的法律意识强弱和证据观念的正确与否，不仅对民事、经济审判工作的顺利开展，而且也对我国社会主义法制建设与弘扬正气，抵制邪气，优化环境，起着根本性的影响作用。办案人员在审理案件的过程中，要讲究社会效果，让当事人、证人等有关参与人员在提高法律意识、树立正确的证据观念的过程中，明白为什么败诉、为什么胜诉，真正使胜诉的堂堂正正，败诉的口服心服。尤其是处于农村或山区的基层法院，建议给当事人制作一种“打官司”明白卡，应告诉当事人明白以下几点：①进行民事或经济诉讼的权利义务；②举证责任的要求；③证人的权利与义务；④质证方式与定案根据；⑤妨害诉讼的强制措施；⑥审判程序与审限；⑦诉讼费用计算标准；⑧廉政监督方式与举报电话等，当事人为了自己的官司，必定会认真地学习和研究，这样既减轻了承办人员的压力与不必要的负担，又增强了承办人员的责任心，更重要的是让公民在需要中学习了法律知识，提高了法律意识，可以说是一种立竿见影的普法教育。
　　培养正确的证据观念，要求法官通过审理案件，注意从两个方面着手：一方面要强化端正当事人的证据观念，
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【期刊名称】
惩罚与法治：中国刑事实践的法社会学分析（1976年―1982年）（上篇）
【作者】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 2
【实际期数】 9【页码】 373
【全文】【】 &&&& 　　一、导言
　　（一）基础性惩罚与专断性惩罚
　　惩罚的出现是由于犯罪的存在。但是，从某种意义上讲，犯罪并不是一种客观存在，它实际上是人民对某一类不能容忍的行为的类归，我们用一系列的规范所建构起来的存在。因此，我们并不把古代的“大义灭亲”看作是犯罪，也不把现在的通奸看作是犯罪。我们对犯罪的认定并不是由于某种行为的存在，而是由于我们对某种行为认识、评价和判断而归类为犯罪。正如涂尔干所言，“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”，“我们不该说一种行为因为是犯罪的才会触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪的”。{1}由此，这意味着我们的问题将不在是“犯罪是什么”，而是“我们不能容忍什么”，这意味着将问题的视角也从罪犯和犯罪行为转向对犯罪的惩罚和述说。也就是说，我们要看一看人们是如何将犯罪加以归类的，分析种种关于犯罪的或者围绕犯罪所滋生的话语，看看我们是如何谈论犯罪以及对罪犯的惩罚的。而围绕犯罪及其惩罚的话语，不仅构成了集体意识的一部分，事实上也构成了政治权力关系的一部分。当然，分析围绕惩罚犯罪而产生的种种话语实际，以及与此相关的种种法律实践，不仅是为了揭示整个社会观念或集体意识的转型，更主要的是为了揭示与这种话语实践纠缠在一起的权力关系的重组，以及由此形成的国家统治或治理的整体策略。
　　既然犯罪源于对集体意识的侵害，那么对犯罪的惩罚也就是由于集体意识的力量。在涂尔干那里，这种捍卫集体意识的力量就来自于社会或者国家。从某种意义上讲，国家存在的合理性就在于它对集体意识的维护。因此，那些直接针对个体人身或财产的犯罪（比如抢劫、强奸、凶杀等）所激起的民众的强烈愤怒或不满，就自然会通过国家表达出来。但是，我们还会发现有另外一种犯罪，他们对个体的人身或财产并没有构成侵害，而仅仅是对统治秩序构成危险的行为，这种犯罪有时候不但没有引起人们的不满，甚至得到了人们的支持，比如历史上种种关于侠客的传说所表达的群体意识，但是这种人们赞许的侵害行为依然属于国家惩罚的犯罪之列，而且是国家尤为重视的犯罪行为。在此，我们发现国家与民众对待某一些特定的犯罪的认定是不同的，涂尔干所谓的“集体意识”与我们所说的“国家意志”是有区别的。正是马克思所采用的阶级分析方法，使我们看到在集体意识的背后是不同的阶级意识，而以惩罚的面目所体现出来的集体意识最终不过是统治阶级的意志而已。因此，尽管这种“集体意识”最终以国家组织的形式体现出来，但不可否认的是，“统治权将那些能够对自己产生危害的行为定义为犯罪，不管集体感情在同种程度上是否也意识到了危害。统治权在集体感情那里获得了一切权力，并用来罗织各种犯罪和违法的罪名”。{2}统治阶级正是利用它帮助民众惩罚了他们个人或许无力惩罚的那些直接针对他们自身的罪犯，而获得了民众对国家惩罚它本身所不能容忍的行为的支持。
　　于是，我们发现国家惩罚的两种对象。一种是由于直接侵害了民众的利益而为集体意识所不能容忍的行为，比如，杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃、危害公共安全这些犯罪行为。国家对这些犯罪的惩罚是国家统治获得合法性的一个重要途径，或者说这种惩罚是国家存在的一个重要理由，这种惩罚我们称之为“基础性惩罚”；另一种是直接针对统治阶级的政治意志或统治利益的犯罪，这种犯罪主要是一些政治性犯罪，比如我们古代刑法中的“谋反”以及现代刑法中的“国事罪”。国家对这些犯罪的行为的惩罚主要是由于统治阶级出于捍卫自己的统治，是为了实现自己的意志，我们把这种惩罚称之为“专断性惩罚”。
　　国家正是由于掌握着“基础性惩罚”的能力而获得了“专断性惩罚”的权力，反过来这正是由于具备了“专断性惩罚”的能力才有可能实现“基础性惩罚”。一个国家的“专断性惩罚”与“基础性惩罚”越一致，或者说“专断性惩罚”越少，就意味着它的合法性基础越牢固；如果“专断性惩罚”与“基础性惩罚”的距离越遥远，或者说“专断性惩罚”越多，就意味着它的合法性基础越薄弱，当“专断性惩罚”完全背离了“基础性惩罚”时，国家的阶级统治就会出现危机。我们所说的国家统治或治理的整体策略正是围绕着其在社会中的合法性而展开的。
　　（二）惩罚与法治
　　正是在这种背景下，我们来探讨惩罚与法治的关系。这实际上是西方法学理论中的一个核心的主题。“法律面前人人平等”、“罪行法定主义”和“罪行相适应”等惩罚原则在启蒙思想家那里就是现代社会的法治原则。这种惩罚原则建立在社会契约论的基础之上。刑法学家贝卡利亚明确地指出：“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一纷纷最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”{3}事实上，现代意义上的法治也就是在这种社会契约论的基础上建立起来的。正是由于国家的权力来源于社会契约的让渡，那么臣民就有权力通过法律来约束君主，以保护社会契约中没有让渡的自然权利。法治意味着对“专断性惩罚”最大可能的约束。无论是“罪行法定主义”还是“罪行相适应原则”都意味着用一种理性的惩罚来代替任意性的、专断的惩罚。{4}
　　当然，我们必须明白的是，这里所谓的社会契约仅仅是一个逻辑推论的基础或起点，历史上并非如同启蒙思想家所设想的那样有一个自然社会。正因为如此，我们与其关注他们的理论，不如关注这种理论所要关心的问题，以及为解决这些问题所采取的理论思考的方法。实际上，启蒙思想家所关心的问题就是如何限制君主的专制权力问题，因此，问题就在于实行“人治”还是实行“法治”，即由权力来支配法律还是由法律来支配权力。{5}而解决这一问题的理论方法就是从一个绝对的神圣起源出发，通过逻辑的推理来得出所要的结论，这个绝对的起源就是西方法律传统中的自然法。正是自然法的实证化导致了现代法治的标志――宪法――的产生和发展，宪法对人权的保护体现了完善理性的自然法，体现了作为主权的人民的自由意志，它不仅成为批判和修正实证法的依据，而且是演绎和制定实证法的依据。{6}
　　这种形而上学的思考问题的方法显然受到当时的物理学和数学思考方法的影响。{7}因此，启蒙思想家对法治的阐述是一种哲学的阐述，是一种政治哲学。这种政治哲学的思考方式有两个基本的特征：一个就是将事实与价值加以区分，一个就是用普遍的人性遮蔽具体的历史。{8}因此，我们看到启蒙思想家所描述的法治实际上一种法治的理想状况，是“应然”意义上的法治，而不是真实、具体的法治。由此，留给我们的问题是，这种理想状况的法治在历史中是如何成为可能的？这实际上是一个历史发生学意义上的问题。对这一问题的考察不仅意味着对关于法治的问题域的转换，实际上也意味着一种思考问题方式的转化，即我们如何来考察社会事实？如何来考察社会历史？正是在这种问题意识以及相应的思考问题的方式中，社会学的方法出现了。
　　在社会学方法的视野中，法治无异与资本主义的兴起紧密地联系在一起。市民阶级的兴起、社会契约理论的出现、罗马法的复兴以及法典编纂运动无疑是考察现代法治在西方兴起所必须关心的。因此，法治的兴起往往被看作是多元集团相互争夺与妥协的产物，{9}或者是教会的法律体系与世俗的法律体系相互争夺的结果。{10}但是，当法律或法治在经典的社会理论中成为被思考的对象时，或者说在这些“常规的法社会学家”的理论中，法治问题仅仅是社会理论家思考社会的工具或媒介，是他们思考社会秩序或社会性质的材料或源泉。{11}因此，法治在涂尔干那里仅仅是社会分工导致的社会整合的一种形式，在马克思那里仅仅是阶级斗争在特定历史阶段的产物，在韦伯那里不过是理性化进程中的一部分。
　　社会理论对待法律或法治的态度，无疑是从法律的外部来看待法律。它实际上解决的是法治为什么会出现在西方世界的问题。尽管如此，社会理论家对法律自身的特征有着无比的深刻的洞见。比如，马克思揭示出现代法律以普遍化的面目掩盖了其背后的阶级本质，因而具有欺骗性；{12}韦伯揭示出现代法律的技术特征：理性的、形式主义的、可预测的、可计算的。{13}这些法律自身的特征成为分析法学所关注的对象。概而言之，在这种关于法律或法治的“内在视角”中，现代法治的特征体现在两个方面。一方面是法律规则的体系性，法律规则的体系性指的是法律是一个自成一体的规范体系，它条理井然、结构严谨、内容明确、没有内在的矛盾，它具有高度的抽象性、概括性和普遍性。这些规范公开颁布于世，并由法学家用逻辑推理的方法适用于不同的具体案件之中。{14}另一方面是法律运作的程序性，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手段来作出相应关系，即按照某种标准和条件来整理争论点，公平地听取各方的意见，在使当事人可以理解或认可的状态下作出裁决。程序并没有确定什么是正确的、什么是错误的，它只是促进当事人的沟通和理解，排除外在干扰而达成一致意见。法治的程序性特征正是为了排除恣意的决断，保障得出理性正确的结果。{15}
　　无论是法律的体系性还是法律的程序性，都仅仅是对法律规则本身特征的描述，并没有涉及到法律规则是如何运用的。分子法学所追求的法律规则的完美与其说是为了使用的有效，不如说是为了审美的愉悦。因此，我们必需从法律运作这个意义上来理解法律的技术，来理解为什么现代社会必须采用法治这样的法律技术或治理的策略。如果说社会理论关注“为什么”会出现法治，传统政治哲学关注法治“应当是什么”，实证主义法学关注法治“可能是什么”，那么对法律技术实践和法律技术的分析无疑会使我们关注法治“实际上是什么”，法治是“如何”形成的，是“如何”运作的。正是这种问题意识的转向，一方面使我们的目光就从法律规则转向了法律实践，转向了实践法治的主体：法官、律师、检察官、当事人。{16}正是这些法律实践的主体为法治赋予了生命的气息，可以说，现代法治的确立首先是由于法律实践中法律意识和法律主体的形成；另一方面，也使我们从对中国未来法治框架的理论建构转向对中国法治实践的经验分析，由此来揭示中国的法治在形成过程中的独特性，揭示中国特色的社会主义法治是如何成为可能的。
　　（三）研究现状、选题与材料
　　本文正是从刑事实践中法律技术的运用和法律主体的形成这两个角度入手，对中国1976年至1982年的刑事实践进行初步的考察，以期揭示中国是如何从“人治”迈向“法治”的，是如何艰难地走向依法治国的。目前，法学界对新中国法制历史的研究刚刚起步，而且这些研究大多是在法制史的框架中对新中国的法律制度进行整体性的研究，{17}在这些整体性研究的基础上，还有一些研究集中在法制进程中的重大问题的演变，比如革命与法制、阶级斗争与法制、政策与法律、运动与法制，等等。{18}此外，也出现了一些对局部问题的研究，比如对法律教育的研究、{19}对监狱制度的研究、{20}对刑事政策的研究、{21}对“严打”问题的研究。{22}但是，从法律社会学的立场和观点出发，将一些具体问题（尤其是具体的司法实践）与我国的社会主义法制建设结合起来的研究，在目前国内的法学界并不多见。
　　对我国的具体司法实践以及社会主义法制建设的研究，在美国的汉学界也相当薄弱。大体而言，美国汉学界对中国法律的认识尽管经历了从“合作者”、“冷战分子”、“法制论者”、“功能主义者”到“马克思主义者”的发展。{23}但是就他们的理论立场来看，主要有两种理论观点，一种是功能主义。这种观点认为法律制度的安排尽管形式上可能存在种种差异，但是在功能上，不同的制度可能起到了相同或相似的功能，{24}由此需要分析法律的“内在功能”和“实际运作”。{25}从这种观点出发，美国的汉学界对中国的纠纷解决方式，尤其是调解制度进行了深入的研究，认为中国的调解制度可以弥补西方的法治的不足。{26}另一种是法制现代化理论。这种理论以西方的法治作为标准的法治模式，以此来分析和评价中国的法治建设。这些研究一方面认为中国是一个正在走向法治的国家，{27}国家将统治的合法性建立在法律之上；{28}另一方面中国依然是一个法治不完善的国家，这种法律依然是昂格尔所谓的官僚法，而不是法治意义上的法律秩序，{29}由此，中国的法治在困境中艰难向前。{30}
　　但是，无论是功能主义的观点还是法制现代化理论都是从法律制度的意义上来理解法律和法制的，法律被看作是一些具体的条文，而忽略了法律的具体运作过程，尤其忽略了法律技术在法律的实践中是如何与法律主体的形塑紧密地结合在一起的。本文正是从法律技术和法律主体的形塑这个角度入手来研究中国法制建设的具体历史进程。这种研究一方面是为了理解法治在中国兴起的艰难历程，分析法治在中国所面临的问题和困难；另一方面揭示出法律主体的形成和法律技术的运用对于建设法治国家的重要意义，由此指出未来法治的可能发展趋向。
　　本文之所以选择从1976年到1982年这样一个时间段，主要出于以下两点的考虑。一方面，这一个时间段正是中国从“文化大革命”中的法律虚无主义向社会主义法制转折的时期。1976年“文化大革命”的结束意味着一个时代的结束，意味着法律虚无主义的结束；而1982年宪法的制定，标志着中国开始进入了社会主义法制的建设时期。{31}因此，这样一个时期的选择正是为了考察在中国是如何从“人治”开始迈向“法治”的，这不仅体现在法律规章从无到有，法律知识从无到有，法律意识从无到有，而且体现在正规的法院组织从无到有，审判技术从无到有。另一方面，是由于在这6年中，中国的法制最集中地体现在刑事法律方面，尤其是1979年《》和《》的制定，以及1980年公开审判林江集团，都是中国社会主义法制建设的标志性事件。因此，在这个阶段里社会主义法制与刑事惩罚紧密地联系在一起，这就更有利于考察惩罚在中国法制建设中的独特地位。正是通过对这一段历史的考察，揭示出法治是如何在中国兴起的。
　　尽管本文的研究仅仅涉及6年的惩罚实践，但是，这足以构成一种对历史的研究。本文使用的材料主要是1976年到1982年间报刊、杂志上发表的论文、新闻、报道以及中央的有关文件。尤其是最高人民法院的机关刊物《人民司法》生动地记录了这一时期法制发展的历程，为本文的分析提供了最基本的分析素材。此外，本文中还使用了我在实地的调查研究中所获得材料，包括部分口述资料。对这样一段历史的研究不仅仅在于展示历史的真相，更主要的是带着我们今天对法律的认识、对法律的感受、对中国未来法治理想的想像，采取历史唯物主义的分析方法和分析态度，来探寻这一段历史是如何塑造了我们今天的法律品格、如何影响了我们的法律在明天的走向。正是在这个意义上，这段历史不再简单地是历史时间上遥远的过去，它实际上构成了我们今天甚至明天的法律品格的一部分，这种历史也就成为了“当前史”。{32}因此，对这一段历史的分析，实际上也是对我们今天的法治状况的剖析。
　　正是基于对这些材料的初步分析，也正是基于上述理论分析的态度，本文的第一部分主要分析“文化大革命”中惩罚的特征。“文化大革命”中的惩罚是一种以“批斗”为主要形式的弥散性的惩罚。被惩罚者的主体是弥散的，惩罚的主体也是弥散的。人们处在整个社会组织和机构所编制的惩罚之网中。每一个人都是处于监视和惩罚位置上的警察，他不仅是自己的警察，同时也是他人的警察，惩罚从国家组织的惩罚弥散到日常生活中。在这样的惩罚实践中，惩罚标准是任意的、不确定的、含糊的，由此导致专断性惩罚取代了基础性惩罚，使惩罚丧失了合法性和权威性。
　　第二部分着重分析“文化大革命”结束后平反冤假错案和公审林江集团这样的刑事实践。粉碎“四人帮”之后，中央掀起了揭批“四人帮”的运动。正是通过“揭批”这种独特的权力技术和伦理技术，使得健全法制成为一种必然的选择。由此直接导致了平反“冤假错案”。当然，平反冤假错案所使用的平反标准并不是严格意义上的法律标准，而是政治标准，所使用的技术也不仅仅是法律技术，更主要的是一种政治技术和哲学态度。平反运动并不简单地是一个区分“罪”与“非罪”的法律事件，而实际上是一场政治斗争，是两条路线上之间的斗争。但正是在这场政治运动中，惩罚理性出现了。公开审判林江集团使得刑事犯罪与政治路线的错误区分开来，法律标准与政治标准区分开来。
　　第三部分分析围绕社会主义民主和法制展开的理论论战。公审林江集团不仅意味着依法办事这一法制原则的确立，而且确立了法律面前人人平等的原则。但是，这里所说的“法律面前人人平等”指的是立法上的平等，还是司法上的平等？这种争论的背后所隐含的问题的是：人们有没有参与制定法律的权利。“人治”与“法治”的大论战进一步强化了这一问题。“人治”与“法治”之争实际上就是所谓的依法办事究竟是依照民主程序中产生的法律来办事，还是如同“文化大革命”那样依照专制的法令或首长个人的意志来办事。答案显然是依照民主程序中产生的法律来办事。社会主义民主与社会主义法制正是在这样的基础上紧密地结合在一起。
　　第四部分集中分析刑罚的技术特征和公开审判的艺术。刑法的惩罚是一种特殊的专门化的技术。犯罪构成技术是一种惩罚的算术，它从形形色色的侵害行为中抽象出了一个最基本的计算单元“罪”。正是基于抽象的“罪”，我们才可以按照“罪行相适应”的原则对犯罪行为进行有效的惩罚。刑罚并不是报复，而是一种精巧的惩罚。它要考虑犯罪人的具体情况，要考虑犯罪时的具体环境和形势，然后作出最有效的惩罚，由此构成了惩罚的政治学或策略学。刑罚不仅是权力的运用，也是法律知识的演绎，正是通过法律的叙事为刑罚这种惩罚方式提供了合法性。这种司法技术的运用与公开审判紧密结合在一起。公开审判的秘密就在于实现惩罚效果的最大化。
　　第五部分分析法院独立行使审判职能。要有效地发挥司法技术，要实现惩罚效果的最大化，就要实现司法审判权与治领导权分离。但是，党委取消审批案件导致的党的领导权与法院的审判权分离并不是基于社会分工的功能分化，而实际上仅仅是职能的分离，法院的审判权实际上是党领导下的国家职能的一种形式。正是这种职能分离，使得法院和党委之间建立起“职能交换关系”。同时，审判权的独立使得法官必须自己来掌握运用法律的技术，其中首要的就是“怎样做审判长”。正是这种技术使得法律知识在法官的素质中具备了重要的地位。法官的形象也随之发生了转变。
　　最后是结论，揭示惩罚理性化与现代社会的治理转型之间的关系。从批斗到审判，从党委审批案件到法院独立审判，从阶级斗争为纲到建设社会主义法制，从“人治”到“法治”，惩罚实现了从弥散性向职能化和理性化的转化。这种惩罚的职能化不仅体现在对惩罚对象和惩罚主体的严格限定，也体现在对惩罚标准和惩罚效果的严格限定，它使得惩罚成为一种专门化知识的运用。这种惩罚的职能化反映了整个社会的类分化治理的原则。在这种治理原则中，刑罚作为一种隐蔽而迂回的惩罚，与社会主义现代化建设的历史任务紧密地结合起来，使法治在中国的兴起成为一种历史的必然。
　　二、惩罚的弥散化
　　（一）批斗会
　　日，隆冬的陕北寒风凛冽，大雪过后不久，旷野上还留着斑斑雪迹。虽是数九寒天，但处于“批林批孔”运动高潮中的夏县三岔公社大院里却显得热气腾腾。这一天，公社的院子打扫得干干净净，在大院的靠山的墙上搭起了临时的主席台，四周彩旗飘扬。毛主席像就挂在主席台的正中。台下已经坐满了来自各大队来的社员。男人们有的还拿着铁镐，机械地擦着已经很干净的铁镐或铁锨，妇女们有的抓紧时间在做针线活，有的给自己小孩在头上捉虱子。聊家常或嬉笑的声音使得会场如同一窝蜂。公社的民兵荷枪实弹在四处巡逻，不时地呵斥在主席台上台下打闹、嬉戏、乱跑的小孩。为了参加批斗会，“很多社员半夜就起来做饭，从几十里路外按时赶到会场”，有的大队“在开批斗会的那天，各队社员凌晨四时劳动，十时统一整队前往会场，开会、劳动两不误”。
　　此时，在公社的一间办公室里挤满了从各大队召集来的“四类分子”，其中有“有意对抗深翻改土运动及劳动迟到等不轨表现”的富农分子张贵国，贩卖猪羊的投机倒把分子，以及其他装病不参加劳动、不服监管的“坏分子”和盗窃生产队的洋芋籽和牲口草料、不爱护集体财务的种种破坏分子。他们有的蜷在炕上，有的坐在桌子上，有的蹲在地上烤火，除了偶尔拉几句家常话，就是吧哒吧哒抽旱烟的声响。这样的场面他们不知道经历了多少次，从小队、大队到公社，他们都已经习以为常了。在另一间办公室里，公社领导、各大队的支部书记和大队长以及群众积极分子代表召开会议，在此叮嘱早已布置好的今天开会的具体注意事宜。其实，这也仅仅是出于消磨时间，搞了多少年运动，他们早已熟悉如何控制会场、如何发言、如何喊口号等等。这一天，是夏县巡回批斗大会的第9站。
　　为了促进“批林批孔”和“农业学大寨”运动的发展，中共中央下达了21号文件，要求充分发动群众，发挥专政机关的作用，坚决打击破坏“批林批孔”、破坏工农业生产、破坏交通运输的阶级敌人，“对于那些盗窃、诈骗犯、杀人放火犯、流氓集团和各种严重破坏社会秩序的坏分子，也必须实现专政，”对于贪污分子和投机倒把分子，也要进行打击。对于夏县人民法院的干警来说，“这是毛主席和党中央在‘批林批孔’的新形势下向我们发出的战斗号令”。为此，夏县人民法院在县委的支持下，和公安局的有关人员于1974年的8月2-4日召开会议“贯彻省、地法院院长座谈会议精神”，“严厉打击反革命和刑事犯罪分子的现行破坏活动”，采取“边学、边议、边批的方法，开展了‘批林批孔’，初步揭发批判了我县司法战线上修正主义路线的表现和影响。”在观摩学习外县的基础上，夏县人民法院集中审理了一批案件，于11月11日在县上召开了批判大会，并在县公安局和县中队的配合下，“将李永忠、高向党等12名破坏农业生产、投机倒把、赌博、盗窃、拐卖人口、流氓、强奸、破坏军婚、逼致人命的犯罪分子押解农村，于11月13日至12月5日在全县的21个公社分别召开巡回批判大会。”为了扩大打击和教育面，这次巡回批判大会每到一处还将各公社自己需要批斗教育的各种反动分子一并放在当地的巡回大会上加以批斗。{33}11月21日这一天，巡回批斗大会轮到了三岔公社。
　　上午11点多钟的时候，广播站开始在高音喇叭上反复播放《东方红》和《二大纪律八项注意》等革命歌曲。不一会儿，一辆大卡车拉了12名犯罪分子还有解押的公安干警来到了公社的大院。随后是坐着县上各种官员的一辆旧吉普车。犯罪分子没有带手铐，只是象征性地用绳子绑了一下，因为山路颠簸实在太大。犯罪分子的脸都冻青了，鼻涕结成了冰，有的腿冻僵了，一下车连路也不会走了。等县上的领导在屋子里暧和了之后，大会正式开始了。12名犯罪分子重新加以五花大绑，每个人都挂上一个早已准备好的写上名字和罪名的纸牌子，每个人的名字上都用红毛笔打上叉。还有三岔公社的各种富农分子、四类分子、破坏分子等十几人，他们一并被押在主席台前。刚刚暧和的身子一遇到冷风不由得打颤。
　　在主持人宣布大会开始后，首先是全体起立，向毛主席像三鞠躬，然后集体唱《东方红》。接下来是县上和公社的领导宣读中央的有关文件和报纸，传达开展“批林批孔”运动的新精神。此后是法院的法官历数12名犯罪分子的罪行和处罚，公社书记历数本公社前来陪斗的各种反动分子的罪状。接着便是批斗，由群众积极分子代表发言。这些发言稿事先由县上和公社的有关领导“在会前进行了审核”，以“保证了批斗会的质量”。不过，在批斗会上发言的乡村教师白永红至今依然不明白自己所说的“狠批孔老二开历史倒车”是什么意思：“书上说孔老二是一个四体不勤五谷不分的臭知识分子，怎么会开车呢？而且开倒车，比现在司机的技术还好?”当然，这样的疑问并不会影响到批斗会的热烈气氛，因为“打倒林彪、孔老二”、“把‘批林批孔’运动深入下去”之类的口号不时地打断白永红的发言。几名积极分子发言批判之后，就是由犯罪分子和陪斗分子本人向公社社员认罪。这些罪行大多是人们熟知的贩卖羊羔、栽种花果树、赌博、偷集体的饲料、劳动迟到不积极，等等。参加批斗会的人们都记得某大队被叫来参加批斗的“四类分子”王保柱认罪时的情形。由于生产队将龙王庙上的大铁钟抬到办公室，每天早上6点就敲钟叫社员起床上地，王保柱坚决反对，故意迟到。队长几次批评不改，故送到这次批斗会上来批斗。当大会上队长揭发批判之后要求王保柱低头认罪，王保柱一边向台下的社员深深低头鞠躬，一边尖着嗓子喊：“我有罪，我听了龙王爷的，没有听毛主席的……”。由于腰弯得太深，双手又被捆在了背后，王保柱一不小心跌倒，脸刚好撞在地上，鼻血马上就流了出来。旁边的民兵一把抓住衣领将他提了起来。负责喊口号的马上振臂高呼：“打倒牛鬼蛇神王保柱”，社员们也跟着振臂高呼，沸腾的热血穿过冰冷的身体。{34}
　　（二）犯罪与思想
　　这就是我们在“文化大革命”中常常见到的“批斗大会”，公社开，大队开，小队开，甚至家庭也开。“批斗”就是我们在“文化大革命”中最常见的一种惩罚方式。在“批斗大会”上，那些经过国家司法机关审判的罪犯，和那些各地送来参加批斗的形形色色的“坏分子”之间并没有截然的区分，尽管他们所受的惩罚可能不一样。就我们所接触到的材料来看，在人民公社时期，人们对犯罪只会有一个笼统的、模糊不清的认识，人们往往会把他们在生活中不能容忍的各种各样的人归入到违法犯罪分子这样笼统的概念中。比如“自私自利的”、“四类分子”或“五类分子”、“外流人口”、“赌博人”、“包副业的”、“倒买倒卖的”、“地痞流氓”、“懒汉”、“小偷”、“诈骗犯”、“好逸恶劳者”、“乱搞男女关系者”、“奸污妇女者”、“打架斗殴者”、“投机倒把分子”、“破坏农业生产分子”、“不爱护集体财物者”、“盗窃犯”、“抢劫犯”、“杀人犯”、“反革命分子”、“里通外国的敌特分子”，等等，{35}他们都被看成是犯罪分子。尽管他们的罪恶程度可能有所不同，人们对他们的容忍程度有所不同，但不可否认的是，他们都处在正常生活之外的、被排斥打击的边缘群体中。而促使我们做出这种正常者与非正常者或者说罪与非罪这种类分体系的划分标准却是多种多样的，除了法规的标准之外（比如种种反革命罪），还有传统的道德（比如通奸）、各种各样的政治意识形态（比如毛主席的语录）、党中央的种种政策以及首长个人的意志，等等。
　　在这个意义上，罪与非罪之间并没有明确的、可以预测的、统一的标准，这些标准是模糊的、富有弹性的、灵活的、摇摆的、处于变化中的。所谓的犯罪首先是或者主要是由于思想意识不纯洁，由于存在着这种种反动的、封建的或资产阶级的、腐朽的、没落的思想的影响，犯罪是由于思想的堕落和意志的不坚定。从“最大的敌人”到“伟大领袖”之间，从堕落到纯洁之间，从“好人”到“坏人”之间，从“遵规守法”到“违规犯法”之间，是一个没有丝毫断裂的连续体，每个人都处在这一链条的某一个环节点上。而且他们时时刻刻处于转化状态中，一个罪犯通过每日的反省、忏悔和积极改造都可以成为一个“为人民立新功”的好人；同样，一个“坚强的无产阶级战士”也可能由于每日每时的腐化、堕落而变成一个“人民的敌人”。因此，犯罪并不仅仅是一次片刻完成的行为，而是一个日积月累的过程，犯罪成为日常生活的一部分。
　　正因为如此，我们对罪犯实施的种种惩罚或改造也是直接针对罪犯的灵魂和思想，也都是从日常生活入手来进行思想改造。每日每时都在进行“思想爬坡”，狠批“私心一闪念”，触动“灵魂深处爆发革命”，交待“带血丝的活思想”，“早请示，晚汇报”，跳“忠字舞”，做“语录操”，唱革命歌曲以及背诵“老三篇”之类的《毛主席语录》，实际上都是一种监视和惩罚的形式，他们不仅监视和惩罚人们的行为，而更主要的是要监视和惩罚潜藏在灵魂深处的犯意。这样的惩罚形式与其他种种更为严厉的惩罚形式联系在一起，诸如：批评教育、写检查、公开认错、批斗、站大会、游行示众、关押、坐禁闭、鬼剃头、办学习班、扣工分和口粮、不准外出、下放劳动、拷打、坐牢、劳改、坐土飞机、枪毙，等等。这些我们在“文化大革命”中所发现的形形色色的惩罚技术的发明，与我们现在所说的由国家通过正式司法程序所实施的刑罚，诸如坐牢、劳改、无期徒刑和死刑等等，在那时并没有界限分明的区别。国家通过司法程序的惩罚（也就是刑罚）不过是整个社会通过其他渠道实现的惩罚的汪洋大海之上浮现的冰山一角而已。这些惩罚的一个共同特征就是直接针对罪犯的思想，肉体的惩罚实际上服务于对思想的改造。正如我们在前面的“批斗会”上所看到的那样，罪犯的发自内心的自我认罪或灵魂忏悔是惩罚所要达致的最佳效果：
　　我们在召开批斗会之前，向被批斗罪犯做好思想工作，使他们认识到群众对他们的批斗，是他们改造思想悔过自信的极好机会。指出要他们规规矩矩地接受群众的批斗。在巡回批斗的二十多天中，12名罪犯均没有不轨表现。批斗会结束后，继续促使他们深挖犯罪的根源，交待问题。赌博犯高汉华说：“群众批斗这种做法很好，通过群众的分析批判，使我的认识提高了，原来认为自己还不算赌博最严重的，就是时气不好，碰到运动的头上。现在我认识到了赌博是旧社会遗留下来的污泥浊水，自己混起许多人赌博，教坏了青年人，破坏了农业生产。这次所走过的公社大部分都有赌博，通过对我们的批判，能刹刹赌博人，使他们提高觉悟，不再赌博。”盗窃犯王永民说：“我插队劳动以来，不是积极接受贫下中农再教育，而是大干坏事。这次巡回批斗批判了我的坏思想、坏作风，对我教育很大。我决心到了劳改场后好好接受改造，重新做人，回到毛主席的革命路线上。”{36}
　　我们的惩罚针对的是罪犯的思想，国家的权力、国家的法律及其正确性正是由于穿透了罪犯的思想和灵魂才显示出来。如果一个罪犯死不认罪，那么就有可能意味着惩罚的失败，我们可以在肉体上惩罚他甚至消灭他，但是，我们并没有在思想上和精神上打败我们的敌人。因为国家所要惩罚的敌人不是一个明确的群体，不是那些具体的罪犯，而是在罪犯这个不特定群体中浮现出来的明确的思想，即有可能体现在任何人身上与共产主义理想相悖的腐朽没落的封建思想、资产阶级思想和修正主义思想。在此，对罪犯的惩罚面临一个可能的困境，如果罪犯死不认罪怎么办？这是否意味着国家惩罚或法律的失效或失败？权力或法律的最高境界是“不战而屈人之兵”，就是不诉诸肉体而征服灵魂。如果我不能消灭真正的罪犯，即一种思想的话，我们消灭其肉体又有什么意义呢？因此，如果反动分子拒不认罪也就意味着“腐朽没落的思想阴魂不散”。由此，才会有“拒不交待”、“死不改悔”这样的现象，既有拒不交待的犯罪分子，也有死不改悔的“走资派”或“当权派”。于是，即使国家的权力或法律没有穿透个别的阶级敌人，也并不意味着国家权力或法律的失效，反而证明了与阶级敌人作斗争的艰巨性和复杂性，阶级敌人越猖狂，阶级斗争就越激烈，对敌人的监视和发掘就越严密。
　　（三）惩罚的弥散性
　　正是由于犯罪与思想之间存在着复杂的关系，而且这种作为犯罪的思想可能就体现在日常生活的细节之中；正是由于每一个人都是潜在的罪犯，每一个人在片刻之间就可以成为罪犯。因此，对犯罪的惩罚首先在于发现这种反动、腐朽、没落的思想的表现，对罪犯的惩罚技术或手段已经成为日常生活的一部分。因此，如何发现犯罪并及时地实施惩罚，就成为惩罚技术中的关键环节。这就要有贴近每一个人的日常生活的组织或机构来监视每一个可能的罪犯，并及时地惩罚每一个罪犯。于是，任何一个社会组织都成为一个相应的惩罚组织。从正规的司法机关法院、公安局到国家机关武装部、公社一直到大队、民兵连、党支部、调解委员会、调解领导小组、社员大会、学校、家庭等等，这些机构和组织之间在惩罚的意义上并没有明确的不可逾越的分工。{37}我们暂且不说“文化大革命”中“砸烂公检法”、军队领导了一切，就是在1973年人民法院开始恢复之时，我们仍看到人民法院明令人民公社代替法院、法庭接待群众受理轻微的刑事案件和民事案件。{38}当然，这种惩罚艺术的特点不仅仅是惩罚组织的繁多严密，而在于它能使每个人在作为一个可能犯罪的同时，又成为一个潜在的警察，他处在种种惩罚组织中，他是每一个惩罚组织的一分子。他是家庭的成员，小队的社员，大队的社员，公社的社员；他是党员，或者积极分子，或者人民群众。因此，他就有发现犯罪、监视犯罪、报告犯罪、镇压犯罪的义务。于是，每个人既是自己的警察，要监督自己的思想，同时也是他人的警察，要监督别人，包括父母、子女、兄妹这些自己的亲人；邻里、相识的小队、大队社员或不认识的公社社员这些自己的同行；各级干部、城市市民、工厂的工人等这些自己的阶级同胞兄弟。
　　由此，我们可以看到，在“文化大革命”时代，各种各样的惩罚标准、繁纷复杂的惩罚机关、形形色色的惩罚手段、种种不同的惩罚对象相互重叠、相互配合、相互支持、相互交织形成一个惩罚的网络，整个社会到处弥散着这种惩罚的气氛。从自己到他人，从灵魂到肉体、从思想到行为、从家庭到社区、从村庄到公社、从穷乡僻壤到中心城市、从社队组织到政府机关、从群众团体（共青团、妇联）到党的各级组织，实现了以惩罚的整体化，这实际上也就是刑法功能的弥散化。在这样一个惩罚的社会中，国家正式的刑罚为其他的种种惩罚实践提供了动力，其他种种惩罚实际上成了国家刑罚的延伸或变种。“批斗”这种惩罚仪式的展示正是要扩大国家惩罚的效果，在此，国家正式的刑罚和各公社、各大队自己的批斗之间融合在一起。各公社和各大队自己的批斗促使了犯罪分子的认错和悔过，从而加深了刑罚的效果；而国家的刑罚通过批斗扩散到各个公社、大队和小队进一步的批斗和揭发和认错，从而扩散了刑罚的效果。由此，我们看到：
　　公判和巡回批斗罪犯，使广大群众深受教育，思想觉悟大大提高，积极同坏人坏事展开了斗争。各公社在巡回批斗罪犯大会以后都展开了大揭大批阶级敌人和刑事犯罪活动的斗争，同时大揭大批了资本主义倾向，掀起了向坏人坏事作斗争的热潮。城关公社李家村大队历史反革命分子李志民，“批林批孔”以来为林彪、孔孟扬幡招魂。巡回批斗会后，群众游街发出该李企图与国外接头，妄图变天的现行反革命罪行（现在批斗，整理材料上报）。该社沙沟大队社员魏中堂，1972年以来，以包副业为名大搞投机倒把活动，倒贩牲口8头，过手金额1670元、青稞70斤，在批斗会的震慑下，群众的揭举揭发下，该魏老实认罪、彻底坦白交待了问题。北塔公社屈兴庄大队揭发出富农分子安金兰今春反动倒算驴槽、窑房等不法行为，予以狠批猛斗。三城公社各大队在巡回批斗大会后都召开了1至2次批判大会，全公社揭发出坏事二十多件。如三城大队批判了富农分子管裴琦、管穆琦偷盗饲料、牲口乏死等罪行，掀起了农田基建新高潮。鲍渠大队揭发出该队社员李剑平从1972年管理柴油机以来，对集体财产不爱护，柴油机零件损坏达1300多元，问题严重，停职反省后，该李又往柴油机里塞纸致机器不能启动，妄图陷害他人；社员李俊杰，今年曾偷盗大队公章开了三张生育介绍信，充领布证69尺，棉花证6斤（现已全部退赔）等问题。元峁则大队几年来扩大自留地40多亩，最近，广大社员主动起来向大队干部提意见，要求收回扩大的自由地。巡回批斗后，阶级斗争的现实教育了群众，擦亮了眼睛，提高了革命警惕性。北塔公社在巡回批斗会上结合批判了牛疙瘩大队社员贺生柱利用写春联恶毒攻击社会主义，不满现实等现行活动后，该贺不仅不很好地认识问题，反而继续对抗，于批斗会后的不几天，有意将高家川的坝损坏，妄图破坏大坝，被群众随即发现，保住了大坝（现在批斗，整理材料上报）。通过群众性的对敌斗争，打击了罪犯，大刹了资本主义活动，伸张了革命正气，为农业学大寨的群众运动排除了障碍，铺平了道路。……
　　各公社乘召开巡回批判大会的大好机会，结合批斗犯罪分子还批斗了各社表现不轨的四类分子，如，历史反革命分子李成虎破坏“批林批孔”；富农分子刘志文、白永明投机倒把，倒贩羊羔；坏分子赵三、富农分子刘进华不遵规守法等共13人。批判了有反动言论的周奋义；制造、贩卖赌具的王成规等有严重问题的70多人。打击了阶级敌人的嚣张气焰，一些不法分子的活动有所收敛，刹住了资本主义的歪风邪气，迅速掀起了大搞农田基建和备耕生产的新高潮。响山公社原农田基建任务完成的不好，是全县倒数第一。批斗会后，趁公社立即召开了大队支部书记会议，当天晚上又开了广播动员誓师会，现在农田基建上劳力80%以上，完成了规定指标的90%。王台地公社在批斗会后，趁热打铁，紧接着召开了大队干部会议，四类分子训话会。郭家畔大队原放出去30多个人集体包副业，大队领导干部认识到这是弃农经商的思想，立即将人全部找回投入到农田基建运动。北塔公社于巡回批斗会后又举办了外流人口、赌博人学习班，参加有陈二民、刘景地等10多人，通过学习、讨论、批判、教育，收到了预期的效果，保证了农田基建上劳力和劳动效率，很快超额6%完成了三田基建任务。目前，我县广大群众不怕天寒地冻，战斗在农田基建上，变冬闲为冬忙，决心用实际行动回答“四年，五年总可以了吧”的问题，力争在短时间内改变我县农业落后的面貌。{39}
　　历时23天的巡回批斗大会有5万8千多社会群众到会参加。在批斗大会上，有严重问题的157人，到会接受教育的五类分子334人，大会发言批判的148人，批斗犯罪时，各公社还批斗了不轨的四类分子30人，批判了各种违法乱纪的73人，就地在收听广播的约10万人。“这次巡回批斗罪犯，声势大，影响广，反映强烈。有力地显示了无产阶级专政的强大威力，大大地震撼了一小撮敌人。保卫了“批林批孔”运动和农业生产的健康发展，使广大群众受到了深刻的阶级斗争、路线斗争和法制教育。对当前贯彻落实中共中央26号文件精神，迅速掀起抓革命、促生产的新高潮，对促进和发展我县革命和生产的大好形势，起到了积极作用，收到了良好的效果。”{40}
　　正是在这个地方，我们发现“批斗”这种惩罚方式的弥散性不仅仅体现在惩罚范围的扩散上，即从国家依赖正式法律程序的惩罚（即刑罚）扩散到集体组织的非正式惩罚；而且体现在惩罚功能的扩散性。也就是说，这种惩罚不仅仅是一种法律的惩罚，即针对违反了既有规则的犯罪分子或四类分子的惩罚，而且也是针对守法公民的一种替代性惩罚，即他虽然没有“违规犯法”，但必须通过积极的劳动来作为证明或补偿，没有这样的行动如何证明自己的思想没有犯罪呢？如何证明自己与犯罪的区别呢？如何证明我们从对犯罪分子的惩罚中吸取了教训呢？因此，我们可以说这种弥散性的惩罚实践不仅仅是一个维护社会秩序的法律功能，实际上同时实现了一种政治和经济的功能。它在维护社会秩序的同时也在提高群众的觉悟和意识，也在促进国家经济生产活动。由此可见，“文化大革命”中的这种惩罚体现出一种惩罚的弥散性，即从正式的国家组织的程序性惩罚到非正式组织（如群众组织）的任意性惩罚的弥散，从维护秩序的法律功能到政治经济功能的弥散，从“违规犯法”者一直到“遵规守法”者的弥散。
　　然而，这种弥散功能之所以能够实现，不仅仅是由于种种惩罚组织的存在，也是由于认同群体类分的存在。这种类分体系的存在使得“遵规守法”者必须通过揭发和批判“违规犯法”者、通过努力劳动这样的自我惩罚方式来证明自己与“阶级敌人”或“坏人”的不同和界限，从而与这些处于边缘的“它者”划清界限，把自己纳人到中心群体之中。因此，这种“发动群众、揭发坏人坏事”不仅仅使得惩罚在范围上的弥散性（从国家的刑罚到集体的批斗）成为可能，而且使得惩罚在功能上的弥散性（从坏人到好人、从维持秩序的法律功能到实现政治任务的政治功能）成为可能。
　　至此，我们可以简单地总结一下我们所分析的“惩罚的弥散性”，它是“文化大革命”时期整个社会进行组织和管理的一种主要特征。惩罚的弥散性表现在：
　　1.被惩罚者（包括罪犯）的弥散性：在正常人与罪犯的链条上，每一个人都可能是犯罪，每一个人在片刻之间就可以成为犯罪；
　　2.惩罚主体的弥散性：在整个社会组织和机构所编制的惩罚之网中，每一个人都是处于监视和惩罚位置上的警察，他不仅是自己的警察，同时也是他人的警察；
　　3.惩罚技术的弥散性：从日常纪律到严酷的刑罚（甚至死刑），从灵魂的反省到肉体的折磨，惩罚已经渗透在日常生活中，构成了日常生活的一部分；
　　4.惩罚功能的弥散性：从犯罪分子的认错到“遵规守法”者的积极劳动或做“好人好事”，惩罚实现的不仅仅是维护社会秩序的法律功能，而且实现了“抓革命、促生产”这样的政治和经济功能和做“好人好事”的教育功能。
　　正如我们在上面的分析中所看到的那样，这种弥散性惩罚之所以成为可能，不仅是由于存在一个强大的意识形态所灌输的类分体系，比如“好人”与“坏人”、“同志”与“敌人”等等，而且也是由于在这种类分体系背后，种种重叠繁密的惩罚组织形成了一双无所不在的“监视的眼睛”：自我的监视和他人的监视，行为的监视和思想（或灵魂）的监视。各级的、各种类型的惩罚组织和各种正式的或非正式的惩罚技术，不过是这双“监视眼睛”由以发挥作用的监视机制而已。当然，我们并不能将这双“监视的眼睛”看作是外在于弥散性惩罚并使其发挥作用的独立存在，事实上，我们完全可以反过来说，正是由于这种弥散性惩罚的存在才使得这双“监视的眼睛”是明亮的、警惕的，而不是蒙蔽的、形同虚设的，我们看到的正是这两者之间的相互促进的关系。
　　（四）弥散性惩罚的困境
　　无疑，这样一个惩罚弥散化的社会是一个高度安全的社会，因为任何被认定为有害的思想和不轨的行为都会受到来自各个方面的、各种不同方式的惩罚，整个社会处于高度的戒备的警觉状态之中。然而，在这样一个高度安全的社会中，人们反而丧失了安全感。因为惩罚是不确定的，任何人都可能是惩罚者或执法者，但同时任何人都可能是被惩罚的对象。惩罚在理论上是确定的、可以预知的，谁都知道惩罚的原则是坚持两类不同性质的矛盾：对于“敌我矛盾”要进行“残酷斗争、无情打击”，而对于“人民内部矛盾”则要坚持“团结――批评――团结”的教育方针。但是，惩罚的实践又是不确定的、不可能预知的，谁都无法准确地说出自己的行为属于哪一类矛盾。惩罚随时可能降临，一家人在入睡时甚至还不知道第二天起来是否能够在一起，因为半夜突然的敲门声可能意味着不知道罪名的惩罚已经降临。这些关于“文化大革命”回忆的种种故事早已为我们所熟知。于是，这种惩罚的弥散性和不确定性在增加了社会安全的同时，也使得社会处于一个不确定的社会之中。
　　另一方面，正是由于这种惩罚的不确定性，正是由于人民内部矛盾和敌我矛盾在解释上存在的含糊性（刑法科学的目的就在于对此作出精确的界限和划分），导致了“基础性惩罚”和“专断性惩罚”的紧张关系。“专断性惩罚”试图改变传统的“基础性惩罚”，将“基础性惩罚”纳入到“专断性惩罚”之中，于是杀人、偷盗、抢劫、强奸等等这些直接针对人身和财产的犯罪统统归结为受封建主义、资本主义和修正主义思想的影响，由此才出现了“反革命盗窃罪”、“反革命通奸罪”、“反革命抢劫罪”、“反革命破坏军婚罪”等等。同时，正是由于这种弥散性的惩罚方式导致“专断性惩罚”也将自己装扮成“基础性惩罚”，于是，包副业、不满言论、倒买倒卖、投机倒把等等与组织反动门道会等反革命活动仅仅有程度上的不同，并没有性质上的不同。尽管国家将“基础性惩罚”和“专断性惩罚”混同起来，试图借助“基础性惩罚”来强化“专断性惩罚”的合法性或合理性。但是，人们在行动上实际上仍然在区分这两种惩罚。人人都痛恨杀人放火者，但是对于那些不安分守己的人，比如散布不满言论的、包副业的，倒买倒卖的，流浪赌博的，这些人所侵害的直接对象并不是人们自身直接相关的人身或财产，而是一种整体的国家意识形态所认定的社会秩序。因此，人们对待这些犯罪的态度要宽容同情的多，因为，村民们在多大的程度上将自己认同为一个国家的“人民”依然是个问题，就像我们还不很清楚村民在多大程度上将受到惩罚的阶级敌人认同为“我们村的人”一样。正是这种将“基础性惩罚”与“专断形惩罚”的相互混同，使得人们对惩罚的在整体上的合法性产生了怀疑。于是，站大会、批斗和进学习班并不是一件十分可耻的事情，不仅被惩罚者这样认为，就是连群众也会这么认为。“批斗”越来越成为一种仪式，成为表演，成了“走过场”。
　　进一步讲，在这个弥散性惩罚的社会中，惩罚弥散到了日常生活中。正因为如此，惩罚的严肃性也随之丧失了。正如我们在批斗会中所看到的那样，不经意的笑话和故意的嘲弄意味着对惩罚的游戏心理。在这个没有“权利”、没有“尊严”的社会里，我们今天所不能容忍的惩罚恰恰构成了人们日常生活的一部分。谁没有一点私心呢？谁没有偷砍过集体的苜蓿呢？谁没有私下对国家或集体发点牢骚呢？谁没有挨过批评呢？谁没有作过检查呢？“站大会”不过如同集体派给的修梯田的活一样，付出的仅仅是体力而已。尽管我们在批斗会中一再看到，“批斗”技术试图穿过罪犯的灵魂，但是，王保柱的坦白与其说是认罪，不如说是在表演或炫耀，事实上，国家的权力仅仅掠过罪犯灵魂的表面，而没有刺穿罪犯的灵魂。因为“基础性惩罚”与“专断性惩罚”的相互背离，意味着对犯罪的惩罚仅仅来自国家的暴力强制，而不是来自人们的集体意识。
　　在这种状况下，国家的惩罚尽管在表面上依然很强大，但是它突然变得失效了，它成为人们半公开的或内心的嘲笑对象。国家的法律正是在“拒不交待”这样彻底的反抗和“浑身打颤”的恐惧中显现出它的效力，但是在这种游移于反抗与屈从之间的这种游戏或嘲讽中，变得不知所措。因为这种心态或行动不符合国家法律的逻辑：守法与犯法截然对立。正是这种生存的心态和生存的方式，使得大多数挨批斗、受惩罚的村民既没有选择英勇反抗的直至死亡的方式（比如张志新），也没有选择循规蹈矩对律法的服从。而是采取一种游戏的态度，在白天挨批斗的同时，晚上依然可能偷砍集体的苜蓿；在口头上认罪的同时，内心中可能在盘算着犯罪的机会。当惩罚针对人们思想的时候，对惩罚的反抗恰恰是从思想开始的。惩罚在表面上的巨大成功掩盖了其潜在的失败，这正是由于“专断性惩罚”伪装成“基础性惩罚”所产生的效果。
　　由此可见，这种惩罚动用了很大的力量，却起到了相反的效果。它一方面维持了一个高度安全的社会，但另一方面这种弥散性惩罚的任意性又使人们处在一个高度风险的社会中，人们可以有效地抵制来自他人的侵害，但是却无法抵制来自国家的侵害，大规模的冤假错案正是在这种弥散性惩罚所造成的；它一方面使人们对惩罚产生畏惧，另一方面是人们对惩罚产生了嘲讽，人们并不是在这种惩罚中拥护法律，而是在这种惩罚中仇视或漠视这种法律。正因为如此，“文化大革命”中的弥散性惩罚开始逐步走到了它的尽头。人们越来越期望一种理性的、稳定的、明确的、有节制的惩罚来取代这种弥散的、混乱的、不稳定的、过渡的惩罚。70年代初司法机关从军管会中分离出来，专职化的惩罚机关法院的恢复意味着惩罚理性的复苏，随着是一种程序性的审判制度也开始出现了，因为程序是这种职能化的惩罚机构区别于其他惩罚组织的独特之处。1975年，陕西省高级人民法院向下级法院印发了“关于刑事审判程序制度的意见”和“关于民事审判程序制度的意见”，希望各级法院结合审判工作的实践组织讨论，提出修改意见，并由中级法院“综合整理报送省院，以便补充修改”。{41}当然，直至1979年《》和《》的制定才意味着惩罚理性在中国的兴起。
　　三、正义的胜利
　　在“文化大革命”的后期，在惩罚理性逐步复苏的同时，一股对惩罚不确定性所带来的无序的憎恶与愤怒也在社会中慢慢地滋长，公然的反抗也在不断增加。这股愤怒后来慢慢集中到这种弥散性惩罚的制造者身上，即“四人帮”的头上。这种愤怒最后在1976年的“天安门事件”中爆发了出来。而对惩罚确定性的追求最终由于一项伟大惩罚的需要而体现在1979年公布的《》和《》中，这种需要就是如何用一种确定的、科学的、公正的尺度来惩罚林彪和“四人帮”集团。
　　当然，审判林江集团并不是一个简单的法律审判，实际上是一场政治斗争，是“两条政治路线”相互较量的法律效果。因此，如何政治路线的分歧转化为法律上的犯罪行为，就需要一种建构的技术，其中揭批“四人帮”运动实际上完成了从政治问题向法律问题转化的话语建构，法庭上的起诉书不过将这种“揭批”所暴露出来的问题加以法律形式化而已。同样，平反冤假错案自然也不过是以法律的形式完成了政治平反。因此，对林江集团的审判也不仅是法律战胜了非法，而且是正义战胜了邪恶，人民战胜了敌人。
　　（一）深入揭批林彪、“四人帮”
　　在1976年粉碎“四人帮”集团之后，党中央号召全国人民深入揭发批判林、江集团的罪行。整个社会中弥漫着对1957年“反右”运动以来尤其“文化大革命”中的种种非法现象的揭露以及在这种状况下人们心理上的创伤的展现，{42}这种话语在法律中就形成一种“伤痕法学”。正如“伤痕文学”是文学界通过文学作品来揭露“文化大革命”的黑暗一样，“伤痕法学”实际上是法学界通过法学论文来揭露“文化大革命”中，尤其是“四人帮”对法制的破坏，到处在回忆和揭露“四人帮”在“文化大革命”中对法制的干扰和破坏，批判“四人帮”破坏法制的主张和行为，批判其破坏法制的理论依据，分析产生这种现象的根源。{43}
　　“揭批”是一种诉说，是一种诉诸自我的记忆、身体和经验的诉说。如同“倾诉”在精神分析中是一种通过对自我隐秘的暴露来释放内心压力的技术，“仟悔”在基督教中是一种不断的挖掘深度自我的技术，“诉苦”在中国的土改运动中是一种通过个人痛苦经验建构阶级支配关系的技术。“揭批”在共产党的阶级斗争中是一种通过诉诸自我经验来生产仇恨的技术。如果说“忏悔”和“倾诉”技术一脉相承指向“自我”，指向自我的灵魂，那么“揭批”和“诉苦”技术一脉相承地指向“它者”，指向自我与他人的关系，并通过这种关系迂回地指向自我，指向自我的行动。“揭批”重要的不是诉说自己的不幸和痛苦，而是将这种对不幸和痛苦的诉说导向对产生这种不幸和痛苦的根源的诉说：即这种不幸和痛苦是由他人强加的，是由于“我”与“他人”处在特定的“关系”之中。“揭批”正是要批判给“我”带来不幸和痛苦的“他人”，批判甚至颠覆“我”与“他人”所处的这种既定的关系。这种“关系”不仅仅是一种权力关系，即由于“我”处在权力关系的被支配地位上，而且更主要的是“伦理”关系，即“他人”代表了一种错误与邪恶，“我”代表了受到压制的或迫害的正确和善良。因此，“揭批”和“诉苦”技术一样，是一种生产自我与他人关系的“伦理”技术，是通过生产仇恨来重建一种好与坏、正确与错误、正义与邪恶的伦理等级秩序的技术。正是通过这种技术，来重建已经被破坏掉了的伦理秩序；通过“自我”与“它者”的区分，确立自身在伦理上的优越性以及今后行动的伦理准则：“四人帮”集团如此破坏法制，“我”由于区别于“四人帮”就自然而然地要捍卫法制。
　　正是由于“揭批”是要建立一种伦理的等级秩序，而这种伦理秩序的准则的神圣性和无须证明的正确性是由一个外在于“我”的神圣力量所赋予的，所以“揭批”技术的关键是要在一个渺小的“我”的经验与一个具有神圣起源或必然性的伦理话语之间建立某种联系，即通过“揭批”将“自我”与“他人”关系放置在“自我”与历史、“自我”与终极信仰的关系之中。因此，一个法院的工作人员在“文化大革命”中可能仅仅是挨了革委会主任的批评，或者由于不懂政策而草草了事办了一件错案，但是这个日常生活中的特殊经验通过“揭批”这种技术变成了一种普遍的经验：
　　祸国殃民的“四人帮”为了篡夺党和国家的最高领导权，颠覆无产阶级专政，复辟资本主义，向党发动了全面猖狂的进攻，破坏、诬蔑社会主义法制。他们的险恶用心就是要搞乱司法战线，在政治上把社会主义抹黑，在思想上把广大干部和群众法制观念搞乱，在组织上把无产阶级专政的司法机关搞垮，从根本上取消社会主义法制。“四人帮”干扰破坏司法工作的罪行在我院的流毒和影响很深的。一度时期，一些参加革命工作早的老同志准备作为“走资派”、“革命对象”而挨整，有的感到搞司法工作危险，不想继续搞，领导也不敢大胆抓工作，不敢组织干警学业务，致使一些同志政策水平低，不懂法律程序，不懂法律术语，执法不知法，大大地影响了办案的质量。{44}
　　正是通过这种联系，使得国家意识形态的伦理准则和社会的群体意识之间建立了联系，国家的意识形态伦理原则正是通过诉诸甚至强加于个人的经验而变成了群体意识的一部分。也正是这种联系使得一个人个人的、具体的冤屈或不幸以及直接导致这种冤屈或不幸的“我”和“他人”之间的具体的或在场的关系变得越来越不重要了，重要的是要发掘产生这种冤屈和不幸的根源，发掘“我”与“他人”之间的具体关系背后的抽象关系或不在场的关系。
　　因此，“揭批”是一种通过个体经验的重建来服务于国家意识形态的“合法化技术”，任何一种当下的行为，无论它是多么的细微，无论它是多么普通，它的合法性必须在历史中、在终极信仰中得到说明。于是，我们看到在“文化大革命”的批斗会中，一个社员偷偷地给亲戚卖了一只羊，这样一个行为只有和市场概念、资本主义或修正主义、社会主义或共产主义这些终极信仰之间建立起联系时，才能得到有效的批判。同样，“四人帮”的可能是基于私人恩怨的具体迫害行为，也只有在“破坏社会主义法制”、“颠覆人民民主专政”等等这样的“路线”中才能得到彻底的批判。一个法官学习法律知识的行为也只有在自觉地、有意识地将这种行为与建设“社会主义民主与法制”、实现“依法治国”等终极目的联系起来才有意义。
　　反过来说，这种技术之所以有效，恰恰是由于我们将“事件”的合法性建立在一种终极信仰上，一些具体的关系必须上升到这种抽象的与终极信仰发生联系的关系才具有意义。于是，我们的历史就成为意识形态争论的历史，晚清法制改革中“礼教”与“法制”的争论，五四以来的“传统”与“西化”之间的争论，建国以来“社会主义”与“资本主义”的争论，改革开放以来“姓资”与“姓社”的争论，时下关于经济学“道德”与“不道德”的争论。话语正是在这个地方成为权力关系的一部分。
　　正是这种“揭批”技术，使得1957年“反右”运动以来的种种行为在坚持法制和破坏法制的伦理框架中加以类分，正是通过“揭批”技术使得这种抽象的伦理原则在自己的日常生活经验中获得了清晰的面目。“社会主义法制”这样的概念正是通过种种在具体事件中对“非法”进行批评，而在抽象关系中获得合法性的。由此可见，法律并不排斥非法，法律恰恰需要非法，法律是在它的对立面中，也就是在种种非法实践中获得了自己的形象，法律在不断生产的非法中获得自己的合法性和功能，这正是“法与非法的辩证法”。
　　当然，“揭批”技术不仅仅是通过暴露自我的冤屈和不幸而指向“他人”，更重要的是在通过对“他人”的批判中回归到自我，即自我在行动上和认识上准备如何区别于他人。因此，深揭狠批“四人帮”的罪行必然导致建设社会主义法制的诉求。“社会主义法制”与“实现四个现代”和“人民民主专政”这样的终极目的或宏大话语联系在一起。{45}这种“揭批”技术所生产的“坚持社会主义法制”的话语，在法院系统就转化为学法用法。夏县人民法院在揭批四人帮破坏法制建设的同时，“为了更好地搞好司法工作，熟悉业务知识，院里规定每星期学习业务4小时，主要学上级各院工作简报，党的有关政策、国家的法律、法令等。在8月份召开了一次全体干警参加的司法工作会议，互相交流了搞好刑民事案件的经验，初步出现了老手代新手，新手学老手，新老互帮互学的新局面，一个学理论、学业务之风正在形成”。{46}当然，这种学习也不能仅仅理解为一种简单的对业务知识的追求，我们依然要在揭批所建立起来的权力关系或伦理关系之中来理解这种学习。学习的最终目的是为了将“四人帮”时期建立的政治关系颠倒过来，对“四人帮”时期形成的冤假错案加以彻底的平反，依次来落实党的各项政策：
　　为了在司法战线上拨乱反正，正本清源，肃清流毒，我们紧跟形势，组织干警，采取多种形式学政治，学业务。在平时学习的基础上，召开专门的专题学习会，会后进行了考核，对干警的学习促进很大。在政治学习方面主要学习了政治经济学和实践是检验真理的惟一标准的有关文章。还重点传达、学习、贯彻了全国、全省、地区司法和刑事审判工作会议精神。通过学习、讨论，对实践是检验真理标准的科学性和坚持其理论的伟大意义，以及民主与集中，民主与法制的关系有了比较深刻的认识，对执行国家法律制度和程序，对抓紧复查‘三类案件’和冤、错、假案件的深远意义亦有了比较明确的认识，广大干警的思想有所解放，工作的自觉性有所提高。{47}
　　在这种“揭批”运动中，自然而然地产生了一个“合法性困境”，即那些依照林江反革命集团统治下的政策和法律被“合法地”定罪判刑的反革命分子或刑事犯罪分子，依照新的政策和法律也许并不构成犯罪，对于这个问题如何来解决呢？这种合法性困境是社会急剧变革中常常遇到的问题，因为法律一直处于稳定与变动不居的矛盾之中。这也是西方法律传统中一直争论的“恶法是不是法律”的问题。从苏格拉底的审判到纽伦堡审判中都遇到这个问题。尤其是在纽伦堡审判中，如何处理战犯成为法律所面临的难题。因为按照德国法西斯的法律，战犯在战争期间的所作所为是根据当时的法律和命令的，是合法的行为，但是，这种种族灭绝的大屠杀显然是违背人性、违背自然法的，这种行为显然属于犯罪。正是面对这种两难，西方法理学界中出现了自然法的复兴运动，并由此产生了自然法与法律实证主义的论战。德国的法学家拉德布鲁赫正是面对这种两难从主张法律相对主义转向主张自然法，他认为一种法律规则如果对正义的侵犯已达到不可容忍的程度，那么这样的法律规则就成为“非法的法律”。战后德国的法院正是依照这种自然法的理论来处理战犯的。但是观点引起了法律实证主义者的批评，认为这种做法违背了罪刑法定主义这一文明社会基本的法律原则，于是有人就主张从法律实证主义的立场来解决战犯问题，即制定一些溯及既往的法律，作为处理战犯的法律依据。{48}那么，我们党在面临类似的合法性困境时，是如何来解决这一问题的呢？在解决这一问题中，法律起了什么样的作用？法律扮演了什么样的角色呢？
　　（二）平反冤假错案
　　从“文化大革命”中的弥散性惩罚向后来理性化的、职能化的惩罚策略的过渡中，平反冤假错案是一个关节性的转折点。这不仅意味着惩罚策略的转变，实际上也是打倒“四人帮”之后，中国的政治路线、方针和政策都出现了的一个巨大的转折，即结束了“以阶级斗争为纲”的路线，将工作的重心转移到社会主义现代化建设上来。在路线转折的同时，也是由于共产党的领导集体发生了整体性的转换，即由以邓小平为核心的党的第二代领导集体取代了以毛泽东为首的第一代领导集体。深入“揭批”林、江反革命集团的种种罪行，正是为了树立新的路线、方针、政策和法律的合法性，同时也是为了树立第二代领导集体获得领导权的合法性，也是为了使这些在“文化大革命”中被打倒或定罪判刑的人们重新回到工作岗位或领导岗位，也是为了调动广大人民的积极性，使他们投身到社会主义现代化建设中来。因此，复查处理“三类案件”就要“和揭批‘四人帮’的伟大斗争紧密结合，坚持以揭批‘四人帮’的斗争为纲，紧密结合‘三类案件’的实例，深入揭批林彪、‘四人帮’的反革命罪行，进一步激发广大干部、群众对林彪、‘四人帮’一伙的阶级仇恨，分清路线是非，肃清假左真右的流毒和影响，解决好心有余悸的问题，为复查工作扫清障碍。”{49}
　　引起我们关注的并不是那些由于高层领导之间权力争夺所引发的轰动全国的政治冤案，比如，关于刘少奇、彭德怀等人的冤案，这些案件大多数是在党内发生的，也没有经过必要的司法程序，因此，对这些冤案的平反多数也是在党的会议上进行的政治平反。我们所关注的是那些普通人物经过司法程序而形成的错案，对这些案件的平反也是由后来的法院来承担的。正是在这些案件中，我们看到法律的理性是如何与政治意识形态联系在一起的，并且是如何借助政治意识形态而在实践操作中获得合法性的。
　　1.“纯属”与“非纯属”：法律技术还是政治技术。
　　根据中共中央[76]23号文件的要求，各级法院开始复查因为反对林彪、“四人帮”、为邓副主席受诬陷鸣不平而被定罪判刑的案件，这项工作被简称为复查“三类案件”。复查的原则就是：“全错全平，部分错部分平，不错不平”，而对错的标准，或者说复查三案的政策界限就是分清除“纯属”与“非纯属”：
　　凡完全是因为反对林彪、“四人帮”，为邓副主席受诬陷鸣不平而被定罪判刑的，或虽兼有一些其他问题，但构不成敌我矛盾，构不成犯罪的，都应该定为“纯属”’案件。“纯属”案件，要作为冤案，给予平反。“非纯属”案件，要把反对林彪、“四人帮”，或为邓副主席受诬陷鸣不平的部分去掉，根据其他反革命罪或刑事犯罪，重新定性量刑，实事求是地予以纠正。{50}
　　从“纯属”和“非纯属”的划分标准来看，这样的划分标准并不是一个普遍性的标准，而是一个特殊化的标准，也就是说，它不是一个法律标准，而是一个政治标准。如果具体到“三类案件”中大量存在的“恶攻”{51}案件，从严格的法律意义上来说的话，法律无法规定“可以攻击”或“不能攻击”的一个统一而普遍的标准，法律仅仅能够规定一个普遍性的言论自由的限度，超过这个限度就成为非法，比如构成了诽谤、反革命煽动，等等。但是，复查三案中的“纯属”与“非纯属”标准并不是这样一个程序性的、形式化的普遍适用的标准，而是一个实质性的、特殊主义的标准：即“攻击”是不是合法并不是通过一个程序性的形式主义的审查，而是通过一个实质性的审查，关键看“攻击的是谁”，“是谁在攻击”。如果你“攻击”的是林彪、“四人帮”，那么无论你是如何“攻击”，都是正确的，合法的，原来的定罪就是冤假错案，就要彻底平反。但是，如果你“攻击”的是毛主席或邓副主席，那么，对不起，“攻击”错人了，这种攻击就是不正确的，就是不合法的，就是不能予以平反的。如果是好人攻击，那是认识错误，属于人民内部矛盾，可以通过教育来解决；但如果是坏人攻击，那就是借机攻击，属于敌我矛盾，要定罪判刑。
　　但是，生活现实并不是严格按照这种逻辑上的两分法而存在的，问题的复杂性在于现实中的“三类案件”往往将反对林彪、“四人帮”和反对毛主席混在了一起，“纯属”与“非纯属”紧紧纠缠在一起。因此，我们如何在一个统一的、一次性的行为中区分、计算出对的部分是多少，错的部分是多少呢？于是，一套细致的区分和计算的权力技术就出现了：
　　（1）对于纯属反对林彪、“四人帮”、为邓副主席被诬陷鸣不平而判刑的，一切诬陷不实之词要全部推倒，彻底昭雪，决不能以假证或歪曲事实的材料为依据，抓住辫子不放或者在结论上留尾巴。
　　（2）对那些在反对林彪、“四人帮”、为邓副主席被诬陷鸣不平的同时，由于不了解情况或认识上的局限性、片面性，在反对林彪、“四人帮”的倒行逆施时，说了一些错话，但矛头明显是对着林彪、“四人帮”的，就要给予平反处理。他们对林彪、“四人帮”的横行不满，从忧国忧民的心情出发，善意地向毛主席、党中央写信反映情况，提出意见，这是宪法规定的民主权利，应该受到保护。对他们敢于揭发“四人帮”罪行的精神，要予以表扬鼓励。对其片面的甚至错误的言论，要批评教育。
　　（3）对那些一方面反对林彪、“四人帮”、为邓副主席被诬陷鸣不平，另一方面又有攻击诬蔑毛主席、党中央的言行的，一定要作全面、客观、具体的分析，透过现象看本质。首先分清敌我，弄清楚是好人犯错误还是坏人阶级攻击，在此基础上，按照党的政策和国家的法律进行处理。
　　（4）对于一小撮阶级敌人，矛头指向毛主席、党中央和社会主义制度，进行恶毒攻击或者有其他反革命罪行，一定要坚持“有反必肃”，决不允许翻案。如果他们也有针对林彪、“四人帮”的一些言论，也应予撤销。{52}（着重为引者所加）
　　在这套区分的计算技术中，最微妙的地方就是上述第3条，在正确与错误相互混杂、相互纠缠的状况中，区分并计算出正确与错误来，并做出相应的处理。尽管这样的一套区分和计算的技术不像刑法上的犯罪构成技术那样具有精确的可计算性，但也并不意味着这样一套区分和计算的技术完全是无章可循的，它有自己的逻辑，我们在“刘殿清案”中就可以清楚地看到这种技术是如何具体运用的。
　　刘殿清，男，49岁，汉族，贫农出身，学生身份，原系牡丹江市郊区革委会科技科负责人，曾经由于违反组织纪律、道德败坏等受过四次处分。他在1969年间先后以打油诗和反讽文章等形式给中央和黑龙江省委写了5份匿名信，信中指出“现在党已变成了军人法西斯党，远超过历史老鞑子，德国军国主义、封建主义，迷信唯心主义的党”，现在的党是“吹牛的党”、“坑人的党”、“倒退的党”、“实用主义的党”，“对人是拉完磨杀驴的大恶棍”，认为“现在全国说一个人的话，唱一个人的歌，念一个人的经，照一个人的像，这像什么样？真比古今中外一切帝王都残暴！德国法西斯一说希特勒就得立正，日本法西斯一喊天皇就遥拜，国民党一喊蒋介石就默哀，现在，毛泽东比这些魔鬼还胜几倍，天天爱戴，天天祝寿，毛不是要呼出二两粘痰，吸进一口冷气吗?”案发后，被认定为：“刘殿清思想反动，在无产阶级文化大革命运动中，多次投寄反革命匿名信，用极其恶毒的语言，疯狂攻击伟大的中国共产党，诬蔑社会主义制度，丑化“文化大革命”运动，挑拨党和群众的关系，妄图煽动闹事，颠覆无产阶级专政”，以反革命罪判处有期徒刑15年。{53}
　　该案显然属于一方面反对林彪、“四人帮”，另一方面反对毛主席和党中央的案件，刘殿清的几份匿名信中既有对林彪的攻击，又有对毛主席的攻击，也有对党的攻击，因此如何分割正确与错误或者说如何“作全面、客观、具体的分析”，如何“透过现象看本质”就成为一个核心问题。在1978年的复查平反中，就有的人坚决反对对该案加以平反，主张“如果此案不是反革命案件，就没有反革命罪行了”，同时也有许多人坚持平反，最后于1978年认定“刘殿清案件不构成反革命，是属于政治错误，是教育问题，以反革命论处是属于错案，应撤销原判，无罪释放。”{54}由于此案的争论和影响很大，最后成为典型案例指导复查三案工作，{55}其指导意义在于揭示了这套分割的技术秘密：
　　（1）刘殿清写的五封信从主流和本质上看是反对林彪、“四人帮”的。有的同志对此有不同的看法，一种看法认为恶毒攻击是写信的本质和主流，不应平反；另一种看法认为信中既有反对林彪、“四人帮”的内容，又有恶毒攻击的内容，主张把反对林彪、“四人帮”的内容减去，剩下的定反革命，性质不变，刑期可减轻。这两种看法都不妥当。前种看法，颠倒了事物的本质与非本质，主流与非主流的关系，后种看法适用小学生演算数的加减法方法，实际上是用形而上学的方法观察事物，同样分不清什么是事物的本质和主流。我们必须用历史唯物主义和辩证唯物主义的观点、方法进行分析。刘殿清五封信主要反映了对林彪、“四人帮”和我省的潘复生横行霸道，祸国殃民，破坏国民经济和科学文化事业的强烈不满；对大批革命干部和群众惨遭迫害，对打砸抢，破坏民主生活，践踏社会主义法制十分愤慨；对“三敬三祝”等唯心主义、形而上学的反对。他揭露的这些问题，是当时客观存在的事实，是林彪、“四人帮”破坏造成的严重恶果，因此，他五封信的主流和本质是反对林彪、“四人帮”的。在揭露林彪、“四人帮”的罪行时，有一部分属于计错了账而对党和领袖有攻击言论，这是极其错误的，但，不能过分强调这些非本质的、非主流的东西。
　　（2）刘殿清写的五封信不是从反革命的目的出发的。认定反革命罪必须有反革命的目的。而目的主要是从行为本身去看。刘殿清五封信的本质和主流既然是反对林彪、“四人帮”的，那么这就是
　　他的目的。有的同志认为他的动机是由于历史上四次犯错误受过处分，而对党不满，发展成反革命。从信的内容看，刘殿清不是因为他受过处分不满，而是对林彪、“四人帮”破坏造成的严重恶果不满，他写信与他受过处分没有什么直接的因果关系和必然的内在联系。你硬是把他受过的处分作为认定他反革命的动机，不是实事求是的，因为它并不反映客观的真实情况。我们不能再抓住这个辫子不放。
　　（3）刘殿清有政治性错误，但，不构成反革命罪。我们对案件的认定上，首先要分清罪与非罪的界限，严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾。刘殿清在当时看不清“文化大革命”中出现的种种问题是林彪、“四人帮”一伙干扰破坏造成的严重恶果，没有识破林彪、“四人帮”的种种倒行逆施，是他们利用窃取的部分权力，冒充党的化身，冒用毛主席的名义的阴险手法，不了解党内斗争的真实情况。因此，反对林彪、“四人帮”罪行时，由于记错了账，对党和领袖有攻击言论，犯有政治性错误。其性质属于人民内部矛盾，是党内处理的问题，而不能把政治性错误当成犯罪，因此，以反革命罪判刑是错误的，应该撤销原判，无罪释放。{56}（着重为引者所加）
　　由此可见，如何区分“非纯属”案件中反对林彪、“四人帮”和为邓副主席鸣不平这些正确的部分和反对或诬蔑毛主席和共产党这些错误的部分，并不看究竟是攻击言论中攻击林彪、“四人帮”的言论多呢还是攻击毛主席和党中央的言论多呢，究竟是攻击林彪、“四人帮”的言论狠呢还是攻击毛主席和党中央的言论狠呢，因为这种方法依赖一套类似数学或物理学的严格遵守形式逻辑的区分计算方法，也就是所说的“小学生演算数的加减法的方法”，是一种计算比重的方法；而是依赖一套玄而又玄的辩证法，即“透过现象看本质”的方法。但是，“透过现象看本质”毕竟是一种抽象的哲学理论，这种哲学上的认识论必须转化为具实践性的可操作性技术，才能解决具体问题，有效地进行平反工作。于是，我们发现这种认识论意义上的辩证法在现实中又转化为一种社会实践的原则，一种操作技术的规程，即坚持实事求是的原则，一种追求客观性、追求真相的方法和技术。只有依赖这种具体的操作技术，才能在正确与错误相互混杂和纠缠的状况中找出“主流”和“本质”。这种技术与其说是一种法律技术，不如说是一套调查研究的工作技术或者说是一套坚持正确政治路线的技术。
　　（1）考察历史背景。在复查工作中坚持实事求是的原则，就是要将案件放在发生案件的历史背景中来理解：
　　要充分考虑“三类案件”发生的历史背景和条件。“文化大革命”，是无产阶级和一切剥削阶级的激烈的大搏斗，是极其错综复杂的阶级斗争。林彪、“四人帮”是一伙反革命的阴谋家、野心家，他们钻进党的领导核心，窃据高位，惯于使用假左真右的反革命两面派手法，假借毛主席、党中央的旗号，欺骗和蒙蔽广大干部和群众，干着篡党夺权的阴谋活动。要识别这类阴谋家、野心家是不容易的，而且要有一个过程。伟大领袖和导师毛主席最早识别了林彪、“四人帮”，坚持同他们进行了针锋相对的斗争。这种党内斗争的真实情况，广大干部和群众并不了解，而且是很不易了解到的。
　　对于这种种实践情况，我们在复查“三类案件”时，是应当充分考虑的。
　　……必须具体问题具体分析。“三类案件”的情况是十分复杂的，各个案件的情节是千差万别的。例如：在“三类案件”的当事人中，有的对于林彪、“四人帮”横行霸道，祸国殃民强烈不满；有的对于一大批革命干部特别是中央领导同志遭受诬陷和迫害十分愤慨；有的对于任意打、砸、抢、抄、抓，侵犯公民的