论英国土地保有制的建立及结构特点英国土地,土地保有,保有制,特点土地,结构
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
论英国土地保有制的建立及结构特点
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='/DocinViewer-4.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口 下载
 收藏
该文档贡献者很忙，什么也没留下。
 下载此文档
正在努力加载中...
试析英国的封建制度及其宪政之生成
下载积分：600
内容提示：
文档格式：PDF|
浏览次数：1|
上传日期： 08:08:27|
文档星级：
该用户还上传了这些文档
下载文档:试析英国的封建制度及其宪政之生成.PDF
官方公共微信骑士役保有跟侍君役保有的封臣，有没有地位上的差别_十字军之王吧_百度贴吧
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&签到排名：今日本吧第个签到，本吧因你更精彩，明天继续来努力！
本吧签到人数：0成为超级会员，使用一键签到本月漏签0次！成为超级会员，赠送8张补签卡连续签到：天&&累计签到：天超级会员单次开通12个月以上，赠送连续签到卡3张
关注：13,783贴子：
骑士役保有跟侍君役保有的封臣，有没有地位上的差别收藏
求助，我看看到的，侍君役保有的封臣有比较低级的厨师，持盾扈从，也有比较高的军事总管，财务司库，骑士役保有的封臣主要负责打仗，看起来仅仅是职能上的区别，但是却有两种土地保有形式，权利义务有区别，法律地位有差，所以不是很能理解啊，这让我联想到十字军之王的封臣跟廷臣概念，但也觉得不妥。。。
1楼 11:01&|
相关的贴子385285106相关的图贴
乌鲁塞在哪？
2楼 11:14&|来自
收起回复3楼 11:25&|来自
按说其职责其实是附属于每份土地的，继承土地就继承其职责。并非所有土地都对应军事义务，而且一旦形成惯例大多时候就会持续下去。其实不用纠结这个，土地的义务和权利确实有分别，看末日审判书就知道了，虽然那个时候封建制并不完善
4楼 11:30&|来自
图片来自：俺寻思,大概是豹勇士和狼武士的区别.
5楼 12:16&|通过上传
图片来自：坐等大神
6楼 12:20&|通过上传
登录百度帐号推荐应用
内&&容:使用签名档&&
为兴趣而生，贴吧更懂你。&或在土地私有制下,国家也可以享有土地上的权利,但这种权利和其他个人和组织享有的各..
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
英美不动产权利概揽
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='/DocinViewer-4.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口丁作提：普通法与财产自由的保障
　　财产权作为财产自由的法律形式，不仅可以表征为大陆法系的私法上的财产权和公法上的财产权，也可以表征为英美法系的普通法上的财产权，而且普通法有其特有的保障财产自由的机制，普通法与自由包括财产自由有着内在的关联，可以说普通法本身即是一种关乎自由的法律 。这在英国封建地产法上体现得尤为明显。
　　一、普通法简史
　　普通法是与英美法联系在一起的，特别是与英国法密不可分。我们讲普通法的历史的时候主要是指英国普通法的起源及其发展。其实，整个西方现代政治制度都起源于英国，&英国政治制度是几乎所有现代西方国家的母体&。 所谓普通法，是指在英国（更准确地说刚开始时是在英格兰）普遍适用的王室法庭习惯法 。这一极其简短甚或简单的陈述，其实有着十分丰富和深厚的意涵。首先，在效力上，普通法是普遍适用的法，表明了其权威性和有效性；其次，在性质上，普通法是习惯法，吸收了地方习惯法、封建领主和庄园习惯法，因而是大众参与和实践形成的法；再次，在归属上，普通法是王室法，而不是庄园法、教会法、地方法，它体现了王室或国王的世俗权威；最后，在来源上，普通法来自王室法庭法官的裁判，是&法官造法&。
　　普通法开始形成在12-13世纪。作为英国王室法庭的习惯法，普通法与中央集权或封建王权的加强分不开。实际上，&普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。& 也就是英国国王加强中央集权的产物，或者说是国王在与其他封建领主争夺司法管辖权的过程中形成的。
　　诺曼征服是英国封建王权加强的重大历史性事件，&在英国史上，没有一个事件比诺曼征服被更多地讨论&。 威廉通过继承旧英王国的&王权神授&的政治遗产、扩展和推行诺曼封建制、建立王国封建政治制度等一系列手段和措施，确立起来西欧&第一个和最完善的封建王权典型&。 但是，威廉国王在加强中央王权的过程中并没有突显和强化王室的司法管辖权。当时，王室法庭还只是从诺曼征服前的旧英王国&贤人会议&发展而来的&御前会议&，即主要是处理国王与其总封臣或者总封臣相互之间争议和纠纷的机构，至于其他封君封臣之间、领主与佃农之间各种事务和纠纷则由地方法庭（如百户区法庭、郡法庭）、领主法庭和庄园法庭处理，尚处在&御前会议&阶段的王室法庭是很少过问和干涉的。经过威廉一世、二世和亨利一世的统治，英国的封建王权本已相对稳固，但&斯蒂芬乱世&极大地削弱了中央王权。亨利二世即位后，采取了一系列重新加强封建中央王权的措施，其中很重要的方面就是完善王室法庭和扩张其司法管辖权。亨利二世在英国法律史上的贡献，梅特兰将之归纳为通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，通过经常向地方派出巡回法官，通过引进陪审制和令状制，使得整个英国法得以集中化和统一化。 也就是说，&亨利二世统治期间王室司法管辖权的历史性扩张标志着英国普通法的产生。& 丘吉尔对亨利二世的评价是：&他（指亨利二世--引者注）奠定了习惯法的基础，使后人得以在此基础上添砖加瓦，其&图案&会有所变化，但&外形&不会发生任何变化。&
　　亨利二世能够通过扩张王室法庭的司法管辖权加强中央王权，一方面说明司法管辖权是一种极其核心和重要的权力，&司法是政治权力的核心形态。......中世纪的&司法&实际上包含比现代司法要广泛得多的活动领域，因为它在结构上在整个政治体系内占据着更为重要得多的中枢地位。& 另一方面，则说明其竞争对手，主要是地方法庭、领主法庭、庄园法庭和宗教法庭的相对落后和虚弱，以及亨利二世司法改革措施的有力和提供的司法制度的相对先进和便捷。
　　首先，遏止教会司法权的膨胀。1164年，亨利二世制定了《克拉伦敦宪章》，在重申国王对高级教职选任的支配权外，还规定犯罪教士也要经王廷审理，由王廷惩罚；有关圣职荐选、教会庇护等方面的诉讼不得上诉罗马教廷，由王廷判决。另外，王室通过禁止英格兰教会法庭未经国王同意就向设在罗马的教皇上诉；通过控制前提来影响案件的实质管辖权，如创设地产性质诉讼令，规定争议地产的性质由当地知情人士组成咨审团在巡回法官面前做出裁断，在事实上影响自由教役地产诉讼的管辖权；规定教会不得因为债务诉讼的当事人违反自己的宣誓就排除王室法庭的管辖权，即对宣誓契约主张王室法庭有并列管辖权，等等，王室法庭获得了许多涉及教会案件的管辖权，在与教会法庭的管辖权竞争中取得了优势。
　　其次，对百户区法庭和郡法庭等地方法庭，采取限制和制约措施逐步削弱和剥夺地方法庭的司法管辖权，主要表现在巡回法庭对郡法庭的冲击。当巡回法官到来时，郡法庭就要休庭，郡长就要让位于巡回法官，由其主持郡法庭。除了小额民事案件、治安和为刑事重罪做准备等方面外，郡长在司法方面的权力几乎被剥夺殆尽。
　　再次，在与领主法庭的竞争中，意义最为重大、对普通法影响最大的是对不动产权益诉讼的管辖。规定没有王室文秘署的令状不得在庄园法庭开始权利诉讼，规定在庄园法庭进行的权利诉讼的被告可以在决斗断讼和王室法庭提供的咨审团裁断之间做选择，如果选择后者则该诉讼要从庄园法庭移送到郡法庭审理，以及通过创设占有之诉对土地占有提供简便快捷的保护，进而逐渐取代权利诉讼，成为当时不动产权益诉讼的主流。以上种种措施，使得以权利诉讼为主要业务的领主或庄园法庭在与王室法庭的竞争中不得不败下阵来。
　　最后，王室法庭自身的完善是王室扩张司法管辖权，加强中央王权的重要措施，这包括中央王室法庭和巡回法庭等王室法庭体系的建立、陪审制和令状制的创设，等等。
　　总之，由于法院组织的不确定性、各地区各阶层习惯的多样性、法律的复杂性，以及司法机构不足以胜任其业务和地方上的司法官不足以应对交给他们的任务，那些对封建的、社区的及教会的法庭及其法律的迷雾已经绝望的人，将其希望寄托在王室的干预上也就没什么好奇怪的了 ，王室则借机扩张王室法庭的司法管辖权，实现了英国法律的集中和统一，其结果就是普通法的产生和形成。
　　由于普通法本身就是争夺司法管辖权的产物，或者说就是司法的产物，普通法与司法也就密不可分，&普通法乃是从一个面对争议的法官的角度，或者从一个试图作出一项陪审团裁决的陪审团的角度所看到的法律，而不是从一个面对一群难以操纵之人民的至高无上的君主的角度、或者从面对内战而拥有主权之人民的角度所看到的法律。& 因此，即使是在制定法已经取得优势地位的今天，英国的现代律师想到普通法时，&仍然在某种意义上倾向于把法院放在第一位，把法律放在第二位，而非相反。& ，而霍姆斯关于法律就是&对于法院实际上将要做什么的预测& 的说法也就顺理成章了。所以，所谓司法治理也可以转换成普通法的治理，也就是&法治&，或者反过来说，&法治&的核心是司法之治。现代法治起源于英国不是偶然的。司法最突出的性格是其程序，司法的或普通法的治理突出体现在其程序技术，如普通法的令状制度、陪审制度、类推制度、拟制技术，等等。普通法作为司法活动的产物意味着司法的过程就是形成法律的过程。法院的职能除了解决纠纷，还有就是形成规则，所以普通法是生成性的法律。
　　通过司法竞争虽然加强了中央王权，但是也正因为是通过司法竞争强化的中央王权，这种中央集权必然带有司法的性格和特点，或许可以相对于&行政性中央集权&而名之为&司法性中央集权&。这种中央集权本身即受到司法的限制，因而是有限的。这既显现在亨利二世与贝克特的斗争、柯克大法官与詹姆斯国王的对话中，也在英国上议院既是立法机关同时又是最高司法机关 的建制中得到了体现。
　　通过争夺司法管辖权来加强中央集权而不是诉之于赤裸裸的暴力或权力，这似乎是英国政治的独特之处，而能够通过司法管辖权的争夺实现中央集权，除了英国以外可能也很难找到第二例。这说明，司法是治理英国的主要方式或技术，而这种司法治理模式能够实现当然与英国中世纪的封建制度关系甚大，与英国的民众自治传统也勾联甚紧。因为司法本质上是一种消极、被动的活动，通过司法治理国家必然需要以承认和尊重民众的自主治理、自由实践为前提，因此，司法治理可以说是一种&无为而治&。中国老子&无为而治&的治国理念没有在中国实现，反倒是在异域他国（英国）得到了验证。 英国能够实现封建而集权，司法治理模式可能是其密决。我们知道，西方近代绝对主义国家（即中央集权君主制国家）是对封建制度的反动。一般而言，封建意味着分权，封建与集权是相对立的，因而封建也往往与封建割据、各自为政联系在一起。英国却能够在封建的基础上实现某种程度的中央集权，而正因为英国较早建立起了比较强大的王权，使其率先在近现代史上崛起为一个大国。我们说英国的这种中央集权是通过争夺司法管辖权实现的，因此这种中央集权首先主要表现为司法的集权。当然，在近代以前所谓司法与行政是很难分开的，而且主要表现为司法的行政化，而英国的独特和幸运之处恰恰在于它更少的司法行政化和更多的行政司法化。 因而，治理权更多的表现为司法权。这可以普通法令状制度的司法化为例作一说明。刚开始，令状制度主要是作为一种行政手段实施的，当事人获得令状后可以直接要求地方行政长官如郡长强制相对人履行其义务。亨利二世时期，他把&&如何如何做&之类的命令式的王室令状转变成以下形式：&传唤到我的法官面前审问以决定争议的问题--那里有此令状&& ，即令状不再是一种可以申请直接采取行政措施的&许可证&，而是提起诉讼的前置条件，即原告方只有取得令状才可向王室法院起诉，否则被告方可以不到庭。所以，令状制度从行政措施向司法手段的转变，从一个侧面反映了英国封建王权治理方式的转型，即逐步确立起司法治理的模式。
　　英国为什么能够形成独特的普通法而没有继受罗马法？这是一个很有意思的问题。学界对此也有不少研究和讨论。如茨威格特和克茨认为：&英格兰最终没有全面接受罗马法，其原因之一就是，英国的法律家阶层已有三百余年的历史，它已经形成了严密的组织结构、较强的职业内聚力和政治影响，他们致力于维护普通法，为了原则，也为了利益。&& 这也是马克斯.韦伯的观点。他认为：&在英国，......，罗马法的复兴被法律社团的强大力量所征服。& &任何试图制定理性化立法或接受罗马法的努力之所以总是会失败，其主要原因是来自有权有势、组织严密的律师公会的抵制。这是一种垄断性的法律贵族组织，高等法院法官就产生于这个组织的成员之中。法律贵族们自己保留着进行学徒式司法培训的权力，传授经验性的、高度发达的法律技术。他们成功地阻挡着一些迈向逻辑形式理性法的运动。& 范．卡内冈则说：&在1180年代，普通法已经开始了其发展历程，&&，当在12世纪那个转折的关头，罗马-教会学术法开始征服欧洲教会法院的司法实践，并在13世纪影响世俗法庭和论述习惯法的著述者时，它要从任何实质意义上来影响普通法已经为时太晚了！&&普通法被嵌入了其自身的技术、实践和制度中，已经创制了它自己的框架，并产生了一种技术性很强、具有相当复杂性和精确性的术语，能够持续许多世纪从而构成对罗马法影响的一道屏障。它足以满足当时的需求，并深深植根于当时的社会现实，以致任何改变它的企图都会碰到那一著名的说法&没有人能够改变英国的法律&&。 李红海也从英国特有的职业法律阶层的形成对于英国拒斥罗马法的侵袭和影响所具有的独特作用的角度，对此问题作了专门的论述和阐发 。本文不打算对此问题再多置喙，这更多地应该交给历史学家、法史学家来研究和回答。
　　二、普通法的理性：以司法为中心的实践理性
　　法律作为一种规则，无论是普通法这样的习惯法规则，还是大陆法这样的制定法规则，相对于自然法则、自然理性和自然秩序，都是一种人为法则、人为理性和人为秩序。当然，人本身也是一种自然，具有作为自然人的自然理性，但人从自然界产生的过程也是脱离自然的过程，要运用自己的理性，反思自己的思想和实践，使自己与自然区别开来，不再完全盲目地服从自然法则、自然理性和自然秩序，他（她）要向自然&立法&，更要向自己&立法&。但是，是由一位高高在上的立法者或少数精英人物建章立制，还是通过人与人之间的行为和活动形成规则，这中间所运用的理性大有不同。 应该说，立法是一种很高级的人类理性活动，具有强烈的目的意识和价值取向，即试图将人们的行为纳入一定的模式和范围，以符合和实现其所希望的价值追求和伦理秩序。在人类社会初期立法活动是很少见的，人们大多依习惯和惯例行动，立法活动从一个侧面反映了一个文明的发展和发达水平。所以，我们看到四大文明古国也是较早开始立法活动的文明，如古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》（公元前1758年），古埃及在公元前15世纪中叶，阿蒙荷特普三世时期已经产生了成文法典，作为古印度法最早渊源的《吠陀经》成文于公元前10世纪 ，中国古代春秋末期（公元前536年）郑国贵族子产&铸刑书&，等等。
　　立法活动运用得更多的是理论理性，司法实践更多运用的则是实践理性。普通法作为一种从司法实践过程中产生和形成的法律，具有强烈的实践特色，是一个生成性概念，&是由关于审判的制度性原则在当下适用所生成的规则构成的&& 。相对于普通法的生成性概念，立法制定的法就是一个既成性概念。生成性的普通法是鲜活的、贴近生活的，某种意义上可以说法律即生活或生活即法律。布莱克斯通在论到&英国式的自由&时所说的话用到普通法上也是完全合适的，即&我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权使其为我所用，而是我们感觉完全与之融会在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它。& 既成性的立法法则总是让人觉得与生活不合拍，不是落后就是超前，某种意义上可以说法律与生活是&两张皮&：法律是法律、生活是生活。
　　马克斯&韦伯是与马克思、涂尔干齐名的近现代伟大的社会理论家。韦伯也曾关注到英国法（即普通法）的独特性。他一方面承认英国法具有一定的理性，特别是在程序上，另一方面，他又认为英国法缺乏理性 ，特别是缺乏像大陆法尤以德国法为代表的那种逻辑形式合理性。韦伯本人受德国概念法学的影响很大，他对英国法作出这样的评论并不奇怪。
　　理性或理性化问题是韦伯社会学理论中的核心命题。按照理性取向和动力机制的不同，韦伯将社会行动划分为四种理想类型：工具合理性取向的行动，即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；价值合理性取向的行动，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其他方面的价值，而不是为了这些价值之外的其他目的；情感取向的行动，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；传统取向的行动，即：行动由根深蒂固的习惯决定。 社会行动类型的划分也是理性的分类：工具(目标)理性、价值理性、&情感&理性和&传统&理性。其中，&情感&理性和&传统&理性属于共同体或熟人社会的行动理性，目标理性和价值理性属于分化社会或陌生人社会的行动理性。
　　人们的社会行动构成社会关系，形成社会秩序，合法秩序的观念又引导着人们社会行动的实施。秩序的合法性的产生或者在于传统性，或者源于感情上的和信念上的效果，或者是对价值理性的信念，或者是因为法律 。我们看到，韦伯的社会行动类型与秩序的合法性基础的类型之间存在极强的相关性，即情感取向的社会行动构成的社会秩序，其合法性基础是情感；传统取向的社会行动构成的社会秩序，其合法性基础是传统；目标理性取向的社会行动构成的社会秩序，其合法性基础是法律；价值理性取向的社会行动构成的社会秩序，其合法性基础是价值。虽然基于&情感&理性、&传统&理性行动的熟人社会和基于目标理性、价值理性行动的陌生人社会，其秩序的合法性基础各有不同，但是或多或少、或深或浅都要运用法律进行治理。不过，治理的法律类型也各有不同。韦伯根据形式性标准--即一种法律制度是否使用内在于这种法律制度之中的决策标准，这决定了它的系统自治程度--将法律分为形式法和实质法；根据理性标准--即一种法律制度是否按照一种统一的决策标准来处理所有类似案件，这决定了该制度所确立的规则的一般性和普遍性程度--将法律分为理性法和非理性法。将这两条标准结合起来，就可以得到四种法律类型：形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法。
　　按韦伯的理念型分析，西方法律的发展史就是由形式非理性法逐步发展为形式理性法的过程。在形式非理性法和实质非理性法的阶段，法律都是非理性的，即没有使用抽象的规则作为法律创造和法律辨认的手段，如初民法或天启法使用的是有异于理性的方法如神谕、神判等直观的形式主义作准据，因而是形式非理性的法律；传统法没有严格的形式要求，具体的伦理的、感觉的或政治的评价，在每个例子里起作用，因具体的人、具体的个案而异，因而是实质非理性的法律。在实质理性法和形式理性法的阶段，法律都是理性的，即使用抽象的规则来做法律创造和法律辨认的手段，如推定法，即西方意义下的自然法，超越法律之外的普遍的准则（伦理的、功利主义的等假设）冲破了形式上的决定，因而是实质理性法；制定法或实定法，典型的如受罗马法影响的近代欧洲各国民法典，排除法律外的准据的影响，即不受宗教、伦理、情感等其他外部因素的影响和制约，法律内在的逻辑形式主义居主导地位，因而是形式理性法 。形式理性法可以形象地描绘成&自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。&
　　韦伯认为逻辑形式理性法具有以下五个特点：第一，任何具体的法律决定都是将抽象的法律命题适用于具体的&事实情势&；第二，在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；第三，法律必须是&完善无缺&的法律命题体系，或者被当作是完善无缺的制度；第四，不能以合理的术语从法律上构建的问题，也没有法律意义；最后，人们的每一种社会行为都是对法律命题的&适用&或&执行&，或者是&违反& 。显然，韦伯眼中的逻辑形式理性法是一张严密的天衣无缝 的法网，人们的所有社会行动要么在法网之下，要么是冲破法网。英国法（普通法）显然不是这样的一张法网，韦伯甚至认为英国的普通法中仍保存有初民法这一形式非理性法的遗迹，如它的陪审员制度，在它的治安法院的身上，则可以看到传统法这一实质非理性法的影子。我们很难在四种法律类型中找到普通法的确切位置，在这样一种法律类型学的观照下，普通法无疑是非理性的，不是形式非理性的就是实质非理性的。的确，就普通法不使用抽象的规则来做法律创造和法律辨认的手段而言，普通法是非理性的。但是，这里的理性本身是有前提的，即以是否使用抽象规则作为法律创造和法律辨认的手段为标准判定是否具有理性，这样一种理性标准的选择注定了普通法是非理性的。
　　在韦伯著名的目标理性与价值理性的分类以外，还有一种形式理性与实质理性的分类。 需要注意的是，不要将这种理性的分类与韦伯在对法律类型进行分类时所作的形式理性法、实质理性法的分类混淆在一起。通过立法制定的法是工具理性与价值理性的统一，而通过司法实践形成的法首先是要解决当前的眼下的纠纷和争端，其目标理性无疑很强，但是它并非就问题解决问题，它本身即是&关于审判的制度性原则在当下适用所生成的规则&，而这种当下适用要基于对道德、习惯和政策等等进行综合的考量，亦即包含着价值理性，所以霍姆斯说：&法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉--无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。& 如果立法的法是在制定的时候即包含了目标理性和价值理性，那么，司法的法则是在实践的时候即实现了目标理性和价值理性。因此，立法的法与司法的法的区别不在于有没有目标理性和价值理性，而在于目标理性和价值理性实现的形式和时序。这恰好是一个形式理性的问题。如果我们在韦伯的两类理性之间作一个勾联，应该是实质理性包含工具理性和价值理性，而不是简单地将实质理性等同于价值理性，形式理性等同于工具理性，也就是说，工具理性和价值理性都属于实质理性的范畴，形式理性则是将实质理性（包括工具理性和价值理性）实现出来的理性。正如李猛所说：&在韦伯的法律社会学中，法律的形式理性化与实质理性化之分，实质上是解决价值理性与目标理性在现代社会中相互冲突的一种方式。韦伯希望通过法律的形式理性化（这种形式理性化吸收了作为最高程度的价值理性的代表，自然法的规范标准），借助目标理性来为价值理性留出自己的空间。& 事实上，由于实质理性包括工具理性和价值理性，通过形式理性实现的实质理性，其所解决的就不仅是价值理性与目标理性在现代社会中的相互冲突，还包括不同工具理性之间的相互冲突和不同价值理性之间的相互冲突。
　　立法的法与司法的法，或者说大陆法与英美法、制定法与普通法，它们都有目标理性和价值理性，即都有实质理性，区别只在于实现这一实质理性的形式理性的不同：一为逻辑的形式理性，一为实践的形式理性，即实践理性或技艺理性 ，或者更准确地说，因为形式理性的不同所带来的实质理性的类型的差异：立法的法通过法律文本以逻辑理性的形式显现工具理性和价值理性，司法的法通过司法形成的规则以实践理性的形式实现工具理性和价值理性；或者说，立法的法是以逻辑理性体现尚未实现的实质理性的文本，司法的法是以实践理性承载已经实现的实质理性的规则。如果通过逻辑简化和重新安排，将以实践形式理性实现实质理性的普通法规则，转化成以逻辑形式理性体现实质理性的法律文本，无疑是将&活&规则整理成&死&条文，将彻底遏杀普通法。
　　英国法或普通法的实践理性，实质上是实践权利的管理技术。普通法的实践或技艺理性以一系列司法制度和技术为支持，而&理性是需要锤炼的& ，尤其是技艺理性，更加需要实践的锤炼。这一点在柯克大法官与詹姆斯国王的对话中体现得淋漓尽致。詹姆斯国王认为自己跟法官一样具有理性，甚至作为一国之君更有理性，因此他也应该可以从法院拿走有些案件，由他自己进行裁决。初听之下，詹姆斯国王的说法并非没有道理，关键在他所说的理性与法官需要具备的理性，是不是同一种理性。柯克大法官的回答是：
　　确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准；它保障陛下处于安全与和平之中：正是靠它，国王获得了完善的保护，因此，我要说，陛下应当受制于法律；而认可陛下的要求，则是叛国；对于我所说的话，布拉克顿曾这样说过：quod Rex non debet esse sub homine，sed sub Deo et lege[国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律]。(转引自[美]小詹姆斯.R.斯托纳：《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年5月第1版，第48页）
　　显然，詹姆斯国王说的理性是常人的理性，自然的理性，而柯克大法官强调的是在对法律有了长时间的学习、研究和训练之后所具备的技艺理性或实践理性。相对于常人的理性，这是一种专业的理性。在柯克说过的最为有名的一段话中，他对普通法与理性的关系是这样阐发的：
　　因为理性乃是法律的生命，因而，普通法无非就是理性而已，它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完美成就（artificiall perfection of reason），而不是普通人的天生的理性，因为没有人一生下来就技艺娴熟。这种法律理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此众多头脑中的全部理性被集中于一个头脑中，也不可能造出像英国法这样的一套法律。因为，通过很多代人的实践，英国法才由无数伟大的、博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本王国而言是如此完美，就像古老的规则可以公正地证明的：没有人（仅靠他自己）会比普通法更有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态。(转引自[美]小詹姆斯.R.斯托纳：《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年5月第1版，第36页）
　　正因为普通法的理性是这样一种在长时间的实践和磨练过程中逐渐形成的人为的技艺理性，所以，英国的法官（除治安法官以外）从长期从事法律事务、训练有素的律师当中遴选，无疑是一种优良的作法。
　　普通法的实践理性除了由律师出身的专业化法官队伍予以组织保障外，还有一系列司法制度和程度技术作具体的支持，如令状制、陪审制、类推、规避和拟制技术，等等。下面，我们具体来看看普通法最有特色的陪审制是如何通过技艺理性实现实质理性的。
　　陪审制实际上是一种证据审查方式， &在英格兰，陪审制从一开始就是普通法的核心。&& 无论在西方或东方，人类社会早期均存在一个神明裁判的阶段，而在诺曼征服之后的英格兰还有从大陆引进的决斗。作为与领主法庭、宗教法庭和庄园法庭竞争的重要手段，亨利二世从大陆引进了宣誓咨审制度，并由此发展为陪审团制度。陪审制分为大陪审制和小陪审制。大陪审制是在刑事案件检察中使用的陪审制，小陪审制是在民事案件特别是土地案件中使用的陪审制。根据《克拉伦敦敕令》，大陪审制应由每百户区内遴选守法人士12名，会同各村之内遴选的守法人士4名，揭发本地区内发生的杀人、抢劫、偷盗等各种罪犯，郡守应即将这些罪犯逮捕，并加以看管。小陪审制是对民事案件特别是当时较多的土地财产案件中使用的司法决斗方式的摒弃，而改由熟悉案件情况的人士，一般为12人，到庭宣誓说明事实，如果12人的意见完全一致，则该案可以得到裁决。 显然，相较于神明裁判或决斗，陪审制更多诉诸的是普通人的理性，即熟悉了解案情的社区目击证人。格兰威尔在评价陪审制时说：&普通法的架构建立在公平和正义的基础之上，这是决斗即使在经历无数的拖沓和冗长之后[这是对封建法庭的一个常见批评]也很少能够达到的，而运用陪审则可以很轻易并迅速地达到这一目的。陪审诉讼不像决斗那样允许那么多的合法出庭缺席事由（essoin），这样民众就可普遍免去许多麻烦，贫穷者也可省下一些费用。再者，因为司法程序中几个适格证人的口供要比一个证人的分量更重（通过法律拟制，决斗替手被认为是证明其雇主权利正当性的证人），所以陪审诉讼比决斗更有赖正义，决斗是基于一个证人的证言而战，而陪审则需要十二个人的宣誓。& 需要注意的是，当时陪审团并不审理证据，而只是作为证人基于他们所知道的情况在王室法庭前宣誓作证，回答某个问题和事实，只有&经历了长达五六个世纪的发展，陪审团才从依赖个人知识的社区目击证人，发展成为仅对正式呈交法庭的证据中的事实加以判决的现代意义的&陪审团&。&
　　这种现代意义的陪审团与法庭抗辩联系在一起。陪审团对呈交法庭的证据的审查，是通过原被告双方的抗辩进行的，其基本的程序是：原告律师对其主张的事实，先作扼要的陈述，然后原告对他的证人，开始直接询问，并提出他的证据。证人答复原告的发问后，还须对于对方的交叉询问，加以答复。如原告的证人不止一人，他就先后发问，而全体证人当中，每人均应接受对方的&交叉询问&。各证人陈述完毕时，原告声明他的声明程序已经完成，于是停止他的诉讼行为。此时，被告可以主张原告的诉讼缺乏事实基础或法律基础，请求法院驳回。被告的请求如被驳回，他就可以通过律师口头声明他的辩护方法所根据的一切证据，并举出他自己的证人。被告的证人同样要接受对方的&交叉询问&。这一切均在陪审团面前发生或者说向陪审团进行表演，接受陪审员的审查。 所以，&在英美两国，书面的证据绝没有像在欧洲大陆上那样的重要性，因为多数法官及陪审员构成的法院里面，由各个成员本人听取证人的陈述，并且证人还受对方的&交叉询问&。& &交叉询问&这一法庭抗辩形式实际上是一种对话和问答，也就是古希腊的辩证法。辩证法在柏拉图那里的基本意思就是&交谈&、&讨论&、&提问和回答&，&Bubner在《作为生活世界理性的辩证法》一书中直截了当地指明古代的辩证法就是生活世界的理性& 。被韦伯称为&决疑术&的普通法 正是这种生活世界理性的运用，&因为实践理性的运用不是要造出一个什么东西，或推导出什么理论定律，而是关系到人类的生存选择和决定。......实践理性是随着具体环境而有不同的表现。& 所以，&普通法有一个好处，就在于它不可避免地反映了人类复杂多样的经验，它忠实地体现了生活本身的复杂性和令人困惑的地方，而不是将这些隐藏在一种法典脆弱的几何结构中&。 陪审制将证据的审查、事实的认定交给从陪审团中任意选出的代表外行人的陪审员，表现上看似乎是非理性的，但事实上，&依照证人在法官面前的举动以及他答复各种发问的一切情形来判断证言的真实性；这于生活经验丰富之人，最能胜任& 。
　　李猛将以英国法为代表的普通法的理性精制化为司法理性，而将以德国法为代表的大陆法的理性精制化为立法理性 。的确，普通法更多的表现为判例法，而与司法活动密不可分；大陆法则更多的是成文法，而与立法活动须臾难解。司法是消极被动的，是在出现纠纷和争议以后才开始解决问题，调处矛盾，规制行为；相对而言，立法是积极主动的，是通过事先就规定人的活动范围、方式甚至内容来定分止争，引导、规制和管理人的行为，形成一定的社会秩序。因此，司法理性是一种更加贴近生活的具体的开放的理性，是实践理性或通过实践形成的技艺理性（实践注重权衡利弊（通过经验、习惯和政策等等），总有放弃、牺牲，总有不圆满，即总有缺口；实践理性形象地说是&缺&性）；立法理性则更多的是一种规定生活的抽象的封闭的理性，是理论理性（理论要求自圆其说，&圆&是闭合的、封闭的；理论理性形象地说是&圆&性，韦伯在论到逻辑形式理性法的特点的时候，其中之一就是所谓&完善无缺&）。当然，普通法国家与大陆法国家都有司法，区别在于普通法国家通过司法形成规则，即法官不仅审案还&造法&；大陆法国家的司法主要是适用立法机关制定的法律审案，没有&造法&的功能或职能（我国最高法院有的司法解释实有立法之嫌，遭人诟病）。
　　普通法国家通过事后司法实施治理，大陆法国家通过事先立法和事后司法实施治理。如果说普通法国家是&不教而诛&，大陆法国家则是&先教后诛&。&不教而诛&给予人们充分的活动自由和选择空间，是&在实际问题发生之时才去考虑事情，而不是在其发生之前就设计出一套方案出来& ，是面向日常生活和实践开放的，并尊重由此生成的习惯和规则，当发生纠纷时适用这些习惯和规则解决之或者在解决过程中形成规则，给人们预测法官将做什么提供预期；&先教后诛&事先规定人们活动的范围和方式、形式和内容，即将日常生活和实践封闭在一个事先划定的圈子里，只有在圈内活动才是自由的，如果越雷池半步，则惩罚之。&不教而诛&的普通法给人更多的不确定性，&先教后诛&的大陆法似乎给人的预期更稳定。&不教而诛&的普通法不一定能让人做成&太平人&而是&乱世人&，但也不大可能让人做成&太平犬&或&乱世犬&；&先教后诛&的大陆法可能让人做得了&太平犬&而不是&乱世犬&，但也不大可能让人做成&太平人&或&乱世人&。换句话说，大陆法更容易叫人&变成巴甫洛夫的狗，一旦没有了&若-即&的条件反射的铃声，就无所适从。& 这未必是立法者的初衷，却无可挽回地成了身处制定法之下人们的命运，虽然他们不一定自知和自觉。
　　三、普通法对财产自由的保障：以英国封建地产法为例
　　要对普通法这样一种极具连续性的法律制度是如何保障财产自由的有一个比较正确的认识和理解，必须从它的源头开始，正如梅特兰所说：&即使是经过历次改革之后的今天，我们的法院还不得不时常去解释爱德华一世时的法律。& 爱德华一世时的法律正是经过亨利二世时期的司法改革形成和确立的，而这一改革我们已经在前文有过详细的论述。
　　亨利二世的司法改革是为了通过争夺司法管辖权来强化中央集权，普通法不过是一个副产品，但这也说明司法权的地位非同一般。实际上，在当时，司法权本身还是一种财产权，&执掌司法权是从他人所有物中获得利益的手段之一：无论土地还是土地持有人，都要服从领主的法律。所以法学家们的格言是：&司法获大利&(Justice is great profit)& 。一方面，司法权的争夺即是争夺财产；另一方面，司法权的划分和保障亦即是对财产的保障。司法权同时又是财产权的特点，使其不仅能够保障财产内部自由，而且也能保障财产外部自由，因为中央与地方之间（国王、王室与贵族、领主之间）以及地方各层次之间（贵族之间、领主之间，领主与农民之间）司法权的划分和确定，同时就为防止财产的内部和外部侵害，主要是领主之间（包括国王作为最大的领主与其封臣之间）、领主与农民之间、臣民与国王（包括作为臣民的领主与作为非最大领主的国王之间）之间的侵害提供了制度保证或者更准确地说提供了博弈的体制和机制，防止了领主和国王的任意和专横。实际上，司法权本身即是财产权这一特点，表明英国封建社会的财产内部自由和财产外部自由是粘连在一起的，很难抽离一个方面而单独分析和解释另一个方面，也就是说在解释财产内部自由的同时也解释了财产外部自由，或者说在解释财产外部自由的同时也解释了财产内部自由，这源于中古英国&国王具有王国君主与封建宗主的双重身份和权力，王权体现了国家公权、公法与封建私权、私法的合一&& 的性质和特点。也就是说，臣民与国王之间的外部关系，由于臣民同时是封臣而国王同时又是领主，从而从另一个角度看同时又是领主与封臣这样一种内部关系。所以，臣民免于国王专断意志任意强制的财产外部自由，同时也是封臣免于领主专断意志任意强制的财产内部自由。 &在中世纪，国家主权和财产权混淆不分，当地主就是国王时，他很容易按照国王规范其臣民的关系来规范其作为地主与承租人的关系，令后者承担起如同臣民对国王般的责任&& 。但是，反过来说也是成立的，即当国王就是地主时，他也很容易按照地主规范其承租人的关系来规范其作为国王与臣民的关系，令后者承担起如同承租人对地主般的责任。也就是说，国王与臣民之间的统治关系可以表现为地主与承租人之间这样一种契约型关系，中古英国的《大宪章》就是一纸划分国王与贵族之间权利（力）义务的契约。
　　普通法的内容主要是土地制度，&封建地产法数世纪以来一直是普通法的核心& 。& &随着封建土地等级占有制的推行，土地占有权成为封建司法权的基础。&& 谁占有土地也就享有该土地上的司法权，司法管辖权是随同土地一起分封的，进而&占有土地成为了自由（人的身份和状态--引者注）的标志，一个人因为占有土地而自由，而不是因为自由而占有土地。& 因此，防止土地上的财产利益免于内部和外部侵害，就不仅是一个财产问题，还是一个自由问题。我们关于普通法对财产内部自由的保护问题就主要集中在英国的封建地产法上。
　　英国的封建地产法即封建土地保有制度。保有和地产权是理解英国封建地产法的关键。在中世纪英国，除了国王是土地的唯一所有者以外，其他人都只是土地的保有人。1066年，诺曼底公爵私生子威廉征服英格兰。他将诺曼底实行的封建制度和此前英格兰本土的日耳曼原始氏族制度结合起来，将全国的土地分封给贵族，即总封臣或直属封臣。总封臣再根据其需要将土地分封给次级封臣，即中间领主，中间领主还可以再向下分封。无论是国王的分封还是总封臣的次级分封或中间领主的再分封，都是为了满足自己某一方面的需要，如有&原生性保有&之称的骑士役保有主要是为了满足国王当时应对濒繁的战争和出征的需要，而像农役保有、自由教役保有或侍君役保有等所谓&派生性保有&则或者是为了满足分封者即领主收取地租以取得日常所需、或者为了寻求心灵的慰藉，或者是国王为举行各种礼仪而专项设立。虽然保有的具体形式多种多样，但是无论何种保有，均在分封者与受封者，即领主与附庸或封君与封臣之间构成确定的权利和义务关系，比如封君一般都要求封臣向他臣服和效忠，即要封臣向他行臣服礼和宣誓效忠，而封君则要为封臣地产权利的合法性提供担保，并为其提供安全保障。这种封君封臣之间的权利义务关系，西方学者多强调其&契约&性质，如英国中古政治史研究权威W&厄尔曼就认为：&无论在何种形成或状态中，中世纪封建主义的根本特征就是它的契约性质&，&国王和他的总封臣都被置于契约之下&。 马克尧先生对这种观点持批评态度，他认为：封君封臣关系&是一种人身依附关系。它之所以被说成是契约关系，在中世纪时是受罗马法教育的法学家们的一种想象，而在近代则是一些资产阶级史学家的想象。& 有一点可以肯定，封君与封臣的地位是不平等的，这是持&契约关系论&的学者也同意的；但是，处于高位的封君并不只享有权利且负有义务，而处于低位的封臣并不只负有义务且享有权利，这也是事实。因此，说封君封臣之间是契约关系，就其是互负权利和义务，是双向的相互依赖和相互制约而言，并非没有道理，只是这种契约不同于近现代民事主体之间平等自愿的真实意思表示的一致，也不同于洛克或卢梭的所谓社会契约，更多的是一种习惯和实践。至于说封君封臣之间是人身依附关系，可能更多看到的是封君与封臣之间地位的不平等，但是封君封臣之间通过领主法庭或庄园法庭解决纠纷这样一种方式在某种程度上削弱了这种不平等或封臣对封君的依附性，虽然领主法庭或庄园法庭是由领主或领主的管家主持的，但，是&法庭做出判决，而不是领主做出判决。& 而法庭是由领地上所有自由地产保有人参与组成的，即封臣也是法庭的组成人员。
　　土地层层分封带来的一个直接的现实问题就是，在同一块土地上集聚了不同层次封君和封臣的权利和义务，上至作为宗主的国王的权利和义务，中间包括总封臣、次级封臣的权利和义务，下到最底层的佃农的权利和义务。佃农能不能作为封臣纳入到封君封臣关系中，还是构成一种独立的领主与农民之间的关系，这取决于我们选择的视角和标准。从完整的封土制和封君封臣制来看，佃农是土地分封制中最低一级的受封者，即他不能再作为领主向下分封，但他毕竟是整个封土制和封君封臣制的一环，如果否认他是封臣，则在某种意义上也就否定了他之上的封君；但另一方面，由于佃农不能再向下分封，他就不同于其他封臣可以同时成为封君，集封君与封臣的身份于一体。事实上，作为宗主的国王与作为封臣的佃农处于封土制和封君封臣制的两端，都只具有单一的身份，即国王只具有封君的身份，佃农只具有封臣的身份，而处于这两端之间的总封臣、次级封臣等则兼具封君与封臣的身份，即对他的封君而言是封臣，对他的封臣而言是封君。也就是说，&除了作为所有人臣服的领主即国王以外，每个领主也是其他某个人的封臣；除了最低层庄园主统治的不是封臣而是农奴和其他农民外，作为分赐采邑的结果，每个占有采邑的封臣也是其他某个人的领主。&& 如果我们承认只具有单一封君身份的国王与其总封臣之间是封君封臣关系，那凭什么否认只具有单一封臣身份的佃农与其领主之间的封君封臣关系呢？也许凭的就是前者单一的是封君身份，而后者单一的是封臣身份。伯尔曼先生就强调领主与佃农之间是不同于封君与封臣的另一种关系，而且分别受庄园法和封建法调整。他认为：&封建法调整封建占有关系（采邑）和领主-封臣关系（忠诚），庄园法则调整领主与农民关系以及农业生产和一般的庄园生活。&&封建法调整的主要是经济上属于同一个阶级即封建贵族之间的关系，而庄园法调整的主要是穷人与富人、统治者与被统治者和&管理&与&劳动&之间的关系。& 显然，伯尔曼先生采用的是一种阶级分析方法，揭明了被封君封臣这一所谓的&契约&关系所掩盖的阶级统治关系，这当然不无意义，但也没有必要以此否认领主与佃农之间在另一种意义上也可以是一种封君封臣关系。但是，即使是伯尔曼先生也承认：到12世纪，西方基督教世界包括农奴在内的全部农民都享有受法律保护的权利。其中包括按某些条件和要求持有领主土地的权利和接受领主保护和庇护的权利。所有农民还有使用包括牧场、草地和森林在内的公共村社土地的传统权利。 当农民的权利受到领主的侵犯时，身为自由人的农民可超过他们庄园领主的直接首领向领主的封建上司或王室当局申诉冤情。
　　封君封臣对同一块土地的权利，对封君而言是领主权，对封臣而言是地产权。要理解地产权，必须诉诸于一种关系化而非实体化的思维方式，正如庞德所说的：普通法&中心的观念是关系&，&关系及其法律后果的观念贯穿了英美法的每一个方面&，&以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式&。 用大陆法的&一物一权&这样一种所有权的实体化思维是很难理解地产权的，或者反过来说地产权不适合以所有权的概念来解释。地产权是封臣对土地上的一系列权利的集合，或者说是一个权利束或权利包。在某种意义上，说地产权不过是贴在权利束或权利包上的一个标签，也许更准确。至于地产权的内容，按梅特兰的描述可以说是无所不包的：如果你受封保有某块土地，那么你就对这块土地享有地产权，你就可以亲自占有耕种，也可以向下分封，向外租赁、抵押；如果是庄园内的农役保有地，你还可以在庄园内的荒地上放牧一定数量的牛羊牲畜，可以使用庄园内的烤炉、磨房等公共设施，可以采伐一定量的树木供修缮房屋和围栏等；如果你将自己的封地以骑士役的方式封赠给别人，那么在你的封臣去世时如果他的继承人尚未成年，则你可以对该未成年继承人及其封地享有监护权，并在他成年之后为其指定配偶，可以要求你的封臣在你需要的时候提供援助，在你的女儿出嫁时可以要求他们为此交纳捐税&&
　　由于同一块土地上同时存在几个封臣的地产权，因此，地产权不可能像所有权那样是绝对的、永恒的、排他的，而是相对的、有限的、可分的，&封建领有权在各个方面通常都是有限的、可分的和共同的。一个人可以在某块土地上享有有效对抗他的领主的一定权利，而这个领主也可以在同一块土地上享有有效对抗他的领主的一定权利，以及享有有效对抗领主的领主，甚至可能是国王的其他权利。& 正是保有制和地产权的这种相对性、可分性和有限性，揭示了封建土地保有制的契约性和普通法保障财产自由的特殊机制。即这种保障是内在于契约各方的一种权利（力）与义务的制约与平衡，是一种内生性的自我保障机制，而不是一味祈求外部权威高高在上地施予雨露阳光，因为即使是万人之上的国王陛下也是封建土地保有制的一方主体，也要受到这种&契约&或习惯的限制和约束，其与总封臣发生纠纷也要在王室法庭解决，虽然在最终意义上&王受不受法律的限制，经常是一个力量对比问题& 。但是，这种&契约&或习惯本身即构成双方力量对比的一部分，或者说影响和制约着双方力量对比的形式和路径，不至于&赢者通吃&或&成则王侯，败则寇&，这一点我们从《大宪章》签订、确认的历史看得很清楚。《大宪章》最初是约翰国王与贵族签订的，但之后被推翻，又被重新确认，如此反复，长达80余年。&爱德华&柯克曾指出，自由大宪章曾被确认32次，......菲丝根据议会卷档的纪录统计出的结果是37次。& 这在某种程度上反映了国王与贵族之间的实际力量对比，也揭示了这种实际力量对比和斗争的形式，即围绕《大宪章》的不断推翻和确认而展开的权力斗争，进而表明《大宪章》这一&契约&在现实上和观念上的力量，以及所具有的传统性的、习惯性的甚至文化上的能量。
　　普通法是通过司法实践发展起来的，普通法对财产内部自由的保护也必然要通过司法来实现。封建地产法作为普通法的主要内容就不能不包括司法管辖权和诉讼。&中世纪英国地产权制度发展的一条线索就是不动产权益诉讼在不同时期的变化，从权利诉讼到占有之诉，再到驱逐之诉，直到最后诉讼格式的取消；从权利令状到新近侵占诉讼令、收回继承地诉讼令、进占令，再到驱逐之令，它们所反映的不仅是诉讼格式（救济方式）的变化，更重要的是它们还带动了地产权制度实体规则方面的演变。&
　　普通法是王室法庭的习惯法。王室法庭一方面可以是国王作为最大领主处理其与总封臣之间或总封臣相互之间土地权利纠纷的机构，具有领主法庭的性质；另一方面，王室法庭又可以是国王作为王权的代表和象征处理全国所有臣民之间土地权利纠纷的机构。然而，虽然在诺曼征服之后，威廉国王也致力于加强和扩大王室法庭的司法管辖权，但毕竟是初来乍到、根基未稳，王室法庭主要还是处理国王自身与其总封臣之间或总封臣相互之间土地权利纠纷的机构，即更多的是作为最高的领主法庭发挥作用，其作为中央王权组成部分的中央法庭的作用受到极大的限制。但到亨利二世时期，情形已经发生了很大变化，&亨利二世时的中央王室法庭兴起并作为初审法院在土地保有诉讼方面占据了绝对主导地位，而这类诉讼在当时遍及全国，而且是最为重要和最常见的案件。& 这得益于亨利二世对不动产权益诉讼进行的重大改革。改革的措施包括：允许在领主法庭开始的权利诉讼中的被告将案件转移到王室法庭审理；任何自由地产保有人在未得到王室令状的传讯时，可以拒绝出席针对他所保有的地产所开始的任何诉讼。通过这两项措施，王室法庭获得了大量土地权益案件的管辖权。而更重大的改革举措是创设一系列有别于权利诉讼令的占有诉讼令，也被称为小巡回审判诉讼令，具体包括新近侵占诉讼令、收回继承地诉讼令和教职最终推荐令三种。 王室法庭的占有诉讼相较于其他领主法庭的权利诉讼，更有利于保护土地的实际占有人，因为它关注的只是谁占有土地，而不再追究占有背后权利的真正归属，而且较之权利诉讼的拖沓冗长、落后的非理性的神誓或决斗的证据裁断方式，占有诉讼程序更简便，并采用咨审团或陪审团这种更理性更先进的证据裁断方式，&再加上它对于非法入侵者可以采取严厉的惩罚措施，这对占有或权利遭侵害的保有人来说无疑是非常具有吸引力的，难怪它一建立就马上成为不动产权益诉讼的主角。& 因此，先前曾一直属于地方法庭（包括郡法庭、百户区法庭）、其他领主法庭、庄园法庭或教会法庭等处理的土地权利纠纷也逐渐变成了王室法庭要解决的事务，而且&在1875年司法改革之前，占有之诉一直都保持了自己在不动产权益诉讼体系中的主流地位。&
　　亨利二世通过加强王室法庭，争夺司法管辖权强化中央集权，既而形成作为其副产品的普通法，从而有效地保护了臣民的财产自由。普通法虽然是对王国范围内所有臣民普遍适用的王室法庭的习惯法，但是其与封建法也并非泾渭分明，特别是在土地权利的领域内，&英格兰普通法中有相当一部分--有关土地权利的部分--可以被认同为封建法，尽管它是由王室法院实施并在严格的意义上讲属于普通法的一部分。&& 而&封建法最重要的一体化因素之一就是政治权利与经济权利的结合，也即管理的权利与使用处分土地的权利的结合。用来表达这种结合的术语是拉丁文的dominium（领有权）一词，其含义一方面是指如同领主权的东西，另一方面是指如同所有权的东西。......封建领有权在各个方面通常都是有限的、可分的和共同的。一个人可以在某块土地上享有有效对抗他的领主的一定权利，而这个领主也可以在同一块土地上享有有效对抗他的领主的一定权利，以及享有有效对抗领主的领主，甚至可能是国王的其他权利。& 再加上普通法特别注重强调诉讼和程序， 这对王室的权力也是一种限制。所以，普通法（王室法庭的习惯法）虽然是国王加强中央集权，强化王权过程中形成的副产品，但它并没有成为王权和国王的婢女或&刀把子&，而是在加强王权的同时又构成对王权的限制和制约，以至&在17世纪的紧要关头，普通法作为反对不可一世的国王的专制统治和保障民众个人自由的&堡垒&，在由普通法法律家坚定团体组成的议会手中成为了强有力的斗争武器。& 这说明，普通法在保护臣民财产内部自由的同时也保障了臣民的财产外部自由，从而为实现自由秩序奠定了法治基础，这也算是为美国现代学者拉塞尔&柯克的话作了个注解 。
&英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保护公民的权利，对抗专制权力的肆虐&。 [德]K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社，2003年1月第1版，第291页。&联邦《权利法案》吸收采纳了普通法中大量保障自由的措施和惯例（包括第七修正案直接提到普通法本身）&、&普通法的精神包括某种思考政治自由的方式，而不仅仅是在法庭上解决案件&。[美]小詹姆斯&R&斯托纳：《普通法与自由主义理论&&柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社，2005年5月第1版，第14-15页。&在17世纪的紧要关头，普通法作为反对不可一世的国王的专制统治和保障民众个人自由的&堡垒&，在由普通法法律家坚定团体组成的议会手中成为了强有力的斗争武器。& R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第5页。
钱乘旦、陈晓律：《在传统与变革之间&&英国文化传统模式溯源》，浙江人民出版社，1991年5月第1版，第1页。
&按照格兰威尔的说法，普通法其实就是王室法庭的习惯法。&See:Baker J H. An Introduction to English Legal History,London:Butterworths,1990.16。转引自李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第88页。
[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社，1999年11月第1版，第3页。
D.C.道格拉斯:《征服者威廉》，第3页，转引自孟广林：《英国封建王权论稿》，人民出版社，2002年3月第1版，第69页》。
H.W.C.戴维斯：《诺曼人与安茹人统治下的英国》，伦敦，1928年版，第110页。转引自孟广林：《英国封建王权论稿》，人民出版社，2002年3月第1版，第87页》。
李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第70页。
[美]哈罗德&J&伯尔曼：《法律与革命&&西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年9月第1版，第551页。
[英]W.丘吉尔：《英语国家史略》上卷，206页，薛力敏等译，新华出版社1985年版，转引自李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年10月第1版，第45页。
[英]佩里&安德森：《从古代到封建主义的过渡》，郭方等译，上海人民出版社，2001年1月第1版，第156页。
R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第22-23页。
[美]小詹姆斯&R&斯托纳：《普通法与自由主义理论&&柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社，2005年5月第1版，第13页。
P&S&阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦、全兆一等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社，1998年9月第1版，第3页。
[美]霍姆斯：《法律的道路》，载[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验&&霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社，2007年2月第1版，第211页。
普通法&是由关于审判的制度性原则在当下适用所生成的规则构成的。我称之为普通法的生成性概念。&&生成性概念抓住了普通法的要义并决定着普通法的内容&。[美]迈尔文&艾隆&艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社，2004年3月第1版，第207页，第210页。
虽然作为最高司法机关的上议院的成员，与作为立法机关的上议院的成员并不是同一批成员。参见[英]P.S.阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译,辽宁教育出版社，1998年9月第1版，第10页。
英国的地方政治单位从最基层的村庄到百户区和郡各自都有自己的管理机构，即，&由自由民集会构成的法庭（英格兰称为&moot&）。每一个自由民集会隔一定的时间召集一次会议，以处理村庄、百户区或郡的公共事务，包括（但决不限于）解决人们今天称之为刑事纠纷和民事纠纷的案件。&[美]哈罗德&J&伯尔曼：《法律与革命&&西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年9月第1版，第366页。
所谓行政司法化或司法行政化，其背后是统治权与审判权的关系问题。一般而言，行政权和立法权属于统治权，司法权属于审判权。审判权独立于统治权，并且高于统治权。柯克对詹姆斯国王说：&陛下不在任何人之下，但在上帝和法律之下&，就揭示了审判权与统治权之间的关系。因此，如果审判权在统治权之下或从属于统治权，与统治权&穿一条裤子&，那么专制就难于避免了。麦基文说:&布拉克顿宪政主义的一个本质的特征是，他明确地区分了治理权和审判权，从而，国王独裁的不负责任的权力只能存在于治理权范围内，永远不能超越它。&[美]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社，2004年5月第2版，第64页。&区别于治理权,在审判权领域,存有对国王恣意权力的界限,而且是由实在的和有强制力的法律确立的界限,国王行为超出此界限者即为越权。......在审判权中，国王受到其&依法行事，非依法不行事&之誓言的约束&。同上，第70页。
同16，第539页。
[德]K&茨威格特 H&克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年1月第1版，第291页。
马克斯.韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，三联书店，1987年12月第1版，第56页。
Max Weber,Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,vol.2.p.976.转引自郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第90页。
R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第118-119页。
参见李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年10月第1版，第326-346页。
由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1992年1月第1版，第7、21、34页。
[美]迈尔文&艾隆&艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社，2004年3月第1版，第207页。
转引自李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的&英国法&问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第153页。
韦伯说：&假如我们将私法的理性化看成是对法律内容的逻辑简化和重新安排，那么这种理性化在古代后期的罗马法中已经达到了迄今已知的最高程度。但是这种私法的理性化在一些经济理性化达到相当高程度的国家中却仍然十分落后。在英国，这种情况尤其明显。&马克斯&韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，三联书店，1987年12月第1版，第56页。
Max Weber,Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,vol.1.p.24-5.转引自郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第55页；另见[德]马克斯&韦伯：《经济与社会》上卷，林荣远译，商务印书馆，1997年12月第1版，第56页；[德]马克斯&韦伯：《论经济和社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第3页。
[德]马克斯&韦伯：《论经济和社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第9页；另参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第91页。
郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第75页。另参见[德]马克斯&韦伯：《论经济和社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第61-62页。
林端：《韦伯法律社会学的两大面向》，载《儒家伦理与法律文化&&社会学观点的探索》，中国政法大学出版社，2002年5月第1版，第49-50页。另参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第76-80页。
[日]加藤一郎：《民法的解释与利益的衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，第75页。
[德]马克斯&韦伯：《论经济和社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第62-63页。
有的译者就将&完善无缺&译成&没有漏洞&。见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年7月第1版，第80页。
李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的&英国法&问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第148页。
小奥利弗&温德尔&霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社，2006年1月第1版，第1页。
李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的&英国法&问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第153页。
李猛认为：&从韦伯社会理论的角度来看，技艺理性似乎既非实质理性，亦非形式理性。它的要害是如何发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。正是这种技艺理性，使普通法法律活动既没有演变成自然法学说意义上的实质理性法，也并非实证主义者心目中的那种形式理性法，而是能够以特定理性方式回应实质理性的技艺理性法。&同上，第191页。
[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社，1999年11月第1版，第63页。
R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第91页。
马克：《英国封建社会研究》，北京大学出版社，2005年7月第2版，第96页。
Glanvill,II,7,ed.G.D.G.Hall,P28.转引自 R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第105页。
李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的&英国法&问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第203页。
[美]阿瑟&库恩：《英美法原理》，陈朝璧译注，法律出版社，2002年12月第1版，第71-72页。
同上，第74页。
张汝伦：《历史与实践》，上海人民出版社，1995年11月第1版，第321页。
Weber,Economy and Society,pp654ff.转引自李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的&英国法&问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第144页。
同45，第333页。
Lon Fuller,Anatomy of the Law (Westport:Greenwood Press,1968),p.106.转引自李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的&英国法&问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第194页。
[美]阿瑟&库恩：《英美法原理》，陈朝璧译注，法律出版社，2002年12月第1版，第74页。
李猛：《除魔世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的&英国法&问题》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年7月第1版，第187页、第194-195页。
[英]F.H.劳森& B.拉登：《财产法》（第二版），中国大百科全书出版社，1998年4月第1版，施天涛等译，第223页。
同45，第193页。
Pollock F,Maitland F W.The History of English Law before the time of Edward I.Cambridge:Cambridge University Press,1968,1:civ，转引自李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第145页。
[英]亨利&斯坦利&贝内特：《英国庄园生活&&年农民生活状况研究》，龙秀清等译，侯建新校，上海人民出版社，2005年7月第1版，第168页。
孟广林：《英国封建王权论稿&&从诺曼征服到大宪章》，人民出版社，2002年3月第1版，第2页。
[美]罗斯科&庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社，2001年1月第1版，第17页。
R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第30页。
同56，第321页。
Stubbs W.Constitutional History of England. vol 1,&69.Cited from Maitland F W. The Constitutional History of England. Combridge:Combridge University Press,.转引自李红海：《英国普通法的形成&&从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第150页。
W&厄尔曼：《中世纪的政府和政治原理》，伦敦，1978年版，第150页，转引自孟广林：《英国封建王权论稿&&从诺曼征服到大宪章》，人民出版社，2002年3月第1版，第37页。
马克：《英国封建社会研究》，北京大学出版社，2005年7月第2版，第119页。
Monumenta Gildhallae Londoniensis(Rolls Series),1,p.66.转引自[法]马克&布洛赫：《封建社会》（下卷），张绪山等译，商务印书馆，2004年10月第1版，第597页。
[美]哈罗德&J&伯尔曼：《法律与革命&&西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年9月第1版，第372页。
同上，第389页。
同上，第393页。
同上，第394页。
[美]罗斯科&庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社，2001年1月第1版，第14、15、21页。
See:Pollock F,Maitland F W.The History of English Law before the time of Edward I.Cambridge:Cambridge University Press,-282，转引自李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第177-178页。
[美]哈罗德&J&伯尔曼：《法律与革命&&西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年9月第1版，第381页。
马克：《英国封建社会研究》，北京大学出版社，2005年7月第2版，第74页。
齐延平：《自由大宪章研究》，中国政法大学出版社，2007年8月第1版，第186页。
参见齐延平：《自由大宪章研究》，中国政法大学出版社2007年8月第1版，第六章&自由大宪章订立后的确认与发展&。
See:Milson S F C.Historical Foundations of the Common Law.London:Butterworths,,70-85,转引自李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第199页。
R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第24页。
新近侵占诉讼令大约制定于1166年，其大意是：国王向郡守致意，某某向我申诉，他被不公正地和不经审判地夺去某处之地产，命令你于该地邻居中召集12人，在王廷前宣誓作证，如果情况属实，即应将该地产归还某人。收回继承地诉讼令的大意是：如果有人占有可继承之自由地产，他死后其继承人继承该地产发生争执时，其继承人可从王廷取得这种令状。令状命郡守召集有关12人，到王廷前宣誓回答，该人之父死时是否占有该地产，该人是否是其父之继承人，如果对这两个问题的回答均属肯定，则地产当由此人继承。教职最终推荐令的大意是：当某教堂圣职出缺，而其圣职推荐权发生争执时，应召集12人组成之陪审员，令其宣誓作证说明上一个圣职是由谁推荐的，则这次仍由他推荐。参见马克：《英国封建社会研究》，北京大学出版社，2005年7月第2版，第99页；关于收回继承地诉讼令和新近侵占诉讼令，可参阅[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社，1999年11月第1版，第140-149页。
李红海：《普通法的历史解读&&从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第196页。
同上，第194页。
[美]哈罗德&J&伯尔曼：《法律与革命&&西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年9月第1版，第381页；另见[法]马克&布洛赫：《封建社会》（上卷），张绪山译，商务印书馆，2004年10月第1版，第312页。
同上，第381页。
[荷] R．C．范．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第5页。
拉塞尔&柯克曾说：&如果说普通法是秩序的根基，那么，它也是自由的根基。&Russell Kirk,The Roots of American Order,La Salle,Illinois:Open Court,1974,p.190.转引自姚中秋为《普通法与自由主义理论》所写的译后记，[美]小詹姆斯.R.斯托纳：《普通法与自由主义理论&&柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社，2005年5月第1版，第369页。
| 责任编辑：邵梓捷
关注共识网微信和微博
关注共识网微信，我们一起来看历史教科书的背面，一起来听主流媒体上沉没的声音，一起来思考至今没有答案的问题：“中国往何处去？”欢迎扫描二维码来加入我们。
微信号码：igongshi
对本文发表看法，请电邮：，部分评论会被选进读者来信栏目并获赠图书一套。
凡本站转发文章，如刊发媒体不同意的，请及时与我们联系。凡注明来源“共识网”文章的，转载请注明出处。
把文章分享到：
------分隔线----------------------------
反腐败斗争发展到今天，执政党正面临着严峻的挑战与考验：不进一步加大反腐力度，不彻...
本文摘自百万庄的小星星微信号 其实在今年之前，我们一直在做的就是前边的审判阶段轰...
（日下午，邓小平同胡乔木、邓力群、于光远谈话时指出：现在是领导人说的...
导读：法官遴选委员会的设置，与各国政制密切相关，涉及法治、分权与民主等多重因素，...
按： 本文系作者于日晚在北京大学中国法治的急所论辩会上的发言。此次活动...
与其说是司法独立性的彰显，不如说是一篇带有瑕疵的报道引爆了舆论，部分改变了此前一...