涉嫌受贿刑事辩护词范本_百度文库
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涉嫌受贿刑事辩护词范本
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你可能喜欢贿赂政府官员
Bribe government officials
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毕竟，如果一个公司可以通过贿赂政府官员得到合同或者确保垄断，谁会去从事创新？
After all, why innovate when a company can bribe government officials for contracts or a guaranteed monopoly?
在检方今年元月开始调查之前，叁星集团前首席律师说，公司方面曾设有一个特别基金专门用来贿赂政府官员。
The probe was launched in January after Samsung's former chief attorney said the company had created a special slush fund to bribe government officials.
专家们还指出，跨国公司过去认为，为了争取合同而贿赂政府官员，这属于正常商业行为，但如今它们更为谨慎。 一些跨国公司迫于压力已制定了遵守义务和监督的计划。
Multinational corporations, which used to treat bribing government officials to secure contracts as normal business, now are more cautious, according to experts.
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某乡政府官员贪污罪辩护词
时间：&&|&&作者：&&|&&关键词：&&|&&浏览：22530
辩&护&词&尊敬的审判长、审判员：周某涉嫌贪污一案，恩泽接受周某的委托，并指派我担任其辩护人，经过开庭前详细查阅有关的案件材料，查阅有关的法律规定，参加了两天的法庭审理，根据相关的法律和本案的事实现提出如下辩护意见：我总的辩护意见是：公诉人对被告人以非法占有为目的，利用其核发退耕还林补助款的职务便利，采用顶替冒领、虚假平账、侵吞扣留、收取等手段，贪污退耕还林补助款及管护费100200元，构成的指控存在证据不足、事实不清，定性错误，因此其指控不成立，被告人扣发补助款及退还补助款的行为属于账目管理混乱的管理制度问题，并不构成犯罪，理由如下：&&&一、关于本案的50400元的问题1、基本案情：2010年元月19日，某某乡政府统一发放2009年各村退耕还林巩固资金。当时的乡政府会计（格某）打电话要求A村的支部书记（豆某）和村长（多某）到乡政府领取补助款。但是由于当时A村的支部书记及村长都不在村上而是在外地，所以就没有到乡上领取这笔款，随后被告人周某经过会计（格某）的允许，将金额分别为10080元和40320元的现金支票，共计50400元从会计（格某）处领出，并且被告人周某打了亲自签名的收条。随后将这笔款转入森多乡信用社账户，恰逢被告人周某以妻子（俄某）名义的贷款早到了还款期限，所以用这笔钱还了贷款本金及利息48419.79元。仅仅过了15天（即：将错发给B村的41440元追回）也就是日，被告人将欠A村的50400元账还掉了。&&&&2、50400元的定性问题：根据《》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的行为。其犯罪构成由以下四个方面组成：主体是国家工作人员、主观上必须出于直接故意占有公共财产、客体上侵犯公共财物所有权和国家机关的正常职能与威信、客观方面必须有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。首先，利用职务上的便利是构成贪污罪的一个必要特征。所谓利用职务上的便利是指上述主体利用自己职务范围内的权力，即利用其主管、经营或者经手公共财物的便利条件，非法占有公共财物，这里的利用职务之便是指直接利用职务上的便利条件，而不包括利用其权力和地位所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为其创造条件，使其非法占有公共财物的情形。本案中被告人周则加虽然管理退耕还林工作，但是显然不可能管理全乡的退耕还林补助资金，从工作上的领导与被领导关系也管理不了乡政府的会计（格某）。因此被告人周某领取这50400元退耕还林补助款根本没有什么职务之便利，被告人周某只是作为一个普通的公民，写下了收条将这50400元退耕还林补助款代领。至于是否得到A村的授权，被告人周某与A的支部书记（豆某）及村长（多某）的供述不一致，得到委托授权的说法与没有得到委托授权的说法其中必定有一种情况是伪命题。公诉人认为是没有得到授权，而辩护人不认可这是没有经过委托授权的行为，理由在于正常的生活逻辑，日常生活中例子很多，举个例子来说明，假设辩护人要求去领取公诉人的工资，光凭辩护人写下的收条，作为检察院的会计是不可能会将公诉人的工资由辩护人代领的，会计肯定需要得到公诉人的确认才能将款给辩护人。同样的道理，光凭被告人周某的收条，乡会计是不可能的将这50400元款项给周某的，而事实上这笔钱由被告人周某领出了说明其中格某一定得到了A村支部书记或村长的确认。因此被告人周某仅仅是合法占用了这50400元款，这属于民法调整的不当得利的范围，并不是由刑法来调整，何况这笔款已经归还，因此并不构成刑法意义上贪污。其次，客观方面必须是采取直接侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物。其中，侵吞是指利用职务上的便利直接侵吞，据为己有；骗取是指以隐瞒事实真相，或者虚构事实的方法，以达到非法占有公共财物的目的。本案中被告人周某光明正大的签下收条从乡政府的会计（格某）处领取现金支票，根本谈不上侵吞、窃取更没有骗取的手段。从法律上讲，被告人周某经过会计（格某）同意，亲自签字并领出这笔50400元的款，就是合法占有的款了，货币的合法占有就公示其对货币有所有权，其有权来处置这50400元的款，被告人周某与A村就是民法上的不当得利之债权债务关系。其用这笔款来偿还个人银行贷款并无不妥，即使有不妥之处其只是个财务制度的管理及完善问题并不存在犯罪问题。再次，在主观上被告人周某根本没有对这笔款占为己有的目的，被告人周某是写下收条后从会计处领取这这笔款，A村的支部书记及村长并不是找不到领取这笔款项的人。从这里能够知道当时被告人周某领取这笔款确实是出于方便考虑，并不具有主观上占有的目的。要不能就不可能会留下自己的名字和收条，让A村的支部书记及村长这么轻易找上自己。最后，在客体上被告人周某并没有侵犯公共财物所有权和国家机关的正常职能与威信。被告人周某于日就将这笔款给A村付清了。被告人周某对这50400元的款项并没有永久的非法占有，国家公共财产也没有受到损害。因此被告周某对这50400元既不构成刑法意义上的贪污罪也构不成。&&&&&&&&&二、关于本案的41440元的问题。&&&1、基本案情：根据法庭调查情况以及相应的证据证明乡政府的退耕地早在2008年就分给各村，其中有些村将地分割活佛了。实际上这41440元的款，是被告人周某从森多乡下辖的其中的14个村零散地扣下的53亩地补助款（8480元）以及扣下了夏茸、尼尔仓、吉尔三个活佛的206亩地补助款（32960元），合计41440元错发给加尚村后来追回来了。根据证据证明上述三个活佛总共有785亩地，2009年第一次验收合格面积是579亩地，扣除2009年的785亩地的管护费3136元，实际上第一次验收领到的款是89504元（证据卷二的58页切智和尚的口供与证据卷三的65页相互映证了这一事实），说明县林业局以乡政府及乡机站名义发放的补助款实际上就是夏茸、尼尔仓、吉尔三个活佛第二次验收合格的206亩地。被告人周某将这206亩地补助款扣下，错发给了B村，日追回来的41440元，将这笔款给了A村，辩护人认为实际上这41440元才是本案审理的重要解决的问题。&&&&2、关于41440元的定性问题：这41440元由森多乡下辖的14个村零散53亩地退耕还林补助款和三个活佛206亩地退耕还林的补助款。辩护人认为：公诉人对被告人周某贪污41440元公款的指控属于证据不足、事实不清。同时辩护人认为是挪用公款的行为，但是并不构成刑法意义上的挪用公款罪。理由如下：关于53亩地（8480元）退耕还林扣款问题的分析，这53亩地的扣款合计8480元，从被告人周某制作的表格以及发放的表格看，当时扣款的情况都清楚，也就是说哪个村扣几亩的款，各个村向乡服务中心领款的时候都签字了，并不是公诉人所说的不知情。辩护人认为在这种知情的情况下，在这种有账可查的情况下，被告人周某对这53亩地的8480元根本不具有非法占有的主观意图这是其一。其二，被告人周某从事的工作就是核对退耕还林的账目及验收情况。但是我们都知道这项工作是具体连续性及跨年度性的，即退耕还林的验收是款年度的、款项也是款年度的、工作情况非常复杂同时被告人周某不止今年从事这个工作明年、后年都是这个工作，其预扣的这个款即使今年核对正确，也是可以补发的。所以说辩护人认为这53亩地的扣款8480元属于结算及账目核对问题，并不是刑法调整处理的问题。关于206亩地（32960元）退耕还林扣款的分析：这个退耕还林的地是挂在乡政府及机站名义下的三个活佛的退耕还林款。那么根据现有证据材料，公诉人只能证明被告人周某扣了这个款，除此以外什么都证明不了。根据刑事证据规则是一个严格的证据锁链，什么意思呢？那就是孤证不能定被告人周某构成贪污罪。公诉人认为已经形成了证据锁链，辩护人认为公诉人的证据锁链中缺少个一个非常重要的链条。举个例子来说明，公诉人看见辩护人于今天下午2点从审判庭的大门出去了，并且一直把持这审判庭的大门到今天下午4点，最后下结论说：辩护人于今天下午2点至今天下午4点间不在审判庭。审判长、审判员我相信你们已经看出这个结论的不严谨性了，不严谨的地方就在于，公诉人并没有相应证据来排除我从其他门窗进入审判庭，如果能提供证据证明此审判庭没有其他门窗，那么这个结论才严谨。同样的，本案中，公诉人只能证明被告人周某扣发了206亩地的退耕补助款，但是没有相应的证据材料来排除被告人周某从其他途径将这笔款给三位活佛了。应该来说是一个不够严密的证据，属于孤证，应不能作为被告人定罪的依据。属于证据不足，事实不清，同时我国第一百六十二条第（三）项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。”公诉人会说应该由被告人周某或辩护人提供证据来证明被告人周某已经给了三位活佛款的证明。辩护人认为，只要是受过法律培训的及专项训练的法律人都不应该说这样的话，因为只要公诉人的有罪证明的证据锁链存在问题，就不能定罪，是疑罪从无的原则的基本内涵。根据刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”不能首先定位被告人周某是有罪的要求被告人提供证据来证明自己无罪。而是由公诉人提供相应形成证据锁链来证明被告人周某有罪。现在根据公诉人提供证的证据来看，显然是证据不足、事实不清。其没有证据证明这个款还了，还是没有还？还了的话，是否超过三个月（涉及挪用公款问题）。公诉人没有提供相应的证据证明，整个206亩地的补助款就像一个谜一样交给法院判决。为什么说辩护人说是谜，因为公诉人对此事证据不足、事实不清。三、关于3320元及5040元的问题1、基本案情：日，被告人周某领取了乡上的退耕还林的管护费3320元，当时是由万玛书记在周某收条上做了批示；日，被告人周某从C村村长拉某手中退回了100亩中不合格的28亩补助款计4480元，管护费400元，村幼儿园40亩的管护费160元（每亩4元）共计5040元，并且给拉某打了收条。亩扣发的28亩后面在2010年补发了。所以本案中从C村村长拉某手中退回的28亩的4480元根本构不成贪污的款项。2、这3320元及5040元的定性问题：第一、关于日，被告人周某领取了乡上的退耕还林的管护费3320元。由万马书记的批示，所以在整个案件中这笔款，并不是侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物。至于这笔款项的去向公诉人也没有查明的情况下就下结论说被告人周某占为己有，显然是不合理的。同时，办案中，对此事知情的由很多人包括万马书记、格某会计，说明在主观上，被告人周某就没有非法占有的意图。况且管护费用从公款中领出来后并且有周某的收条，这个时候这个款就已经不是公款了，而是周某与管护人员的民事债务债权关系了，根本够不上是贪污罪的构成要件中的客体（国家公共财产）。第二、关于亩中扣发了28亩的款4480元，在案卷里面讲的很清楚，在2010年的补助款里面已经给发了，贪污罪的客体是国家公共财产受到损失，本案中并不构成贪污罪。　综上所述，经过对四笔款项的来龙去脉的一一分析，以及到目前为止，也没有那个村级村民向乡政府、县林业局或被告人周则加本人追讨过款项，辩护人认为国家公共财产并未受到损失。辩护人认为公诉人对被告人周某的指控罪名证据不足、事实不清。请求人民法院依法判决宣告被告人无罪，以维护被告人的合法权益，维护法律的尊严。以上辩护意见，供合议庭参考，望予采纳。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&辩护人：黄文辉&律师&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二0一一年十二月二十六日
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10:04:58　来源：为你辩护网 孙瑞玺　浏览次数：0
贿赂案件刑事辩护非常规的依据和论据
——用法官和检察官的思维方式说服法官和检察官
& & & &在我国，律师承办刑事诉讼案件必须熟练掌握法律、法规等依据自不待言；同时还要掌握大量的司法解释，司法解释对律师办理刑事诉讼业务是一种实用性的依据；在民族自治地方执业的律师，还需要掌握自治条例和单行条例这些地域性的依据；面对涉外刑事诉讼业务，国际条约或国际惯例，是律师必须掌握的国际性依据。
& & & &除了以上基本或常规依据之外，是否还有其它非常规的依据和论据呢，回答是肯定的。笔者经考虑和归纳，以下就是律师办理刑事诉讼案件需要了解和掌握的非常规的依据和论据。[ 所谓论据是指叙述法律或者争辩法律时所使用的材料。正是在这个意义上，有学者认为，法律渊源不是依据而是论据，也可以说，法律渊源是法律论证的论据。法律渊源并非仅局限于权威机关制定的成文法源（法律、法规、规章等），还包括一些不成文法源，如法律原则、民间习惯、惯例和判例、法律学说、政策、道德和比较法等。本文也是在这个意义上使用此概念。其目的指向是指为了论证或证成辩护观点的成立所使用的论据材料。
一、非常规的依据和论据
& & & &1.两高发布的指导性案例
& & & &按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高院规定》）第7条，即&最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案例时应当参照&。截止日，最高人民法院共发布了七批指导性案例，计31个指导性案例。其中，刑事案例8件，涉及贪污、受贿、故意杀人、抢劫、盗窃、诈骗案、拒不支付劳动报酬等犯罪，以及未成年人犯罪等法律适用问题。
& & & &《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高检规定》）第2条规定，检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。至日，最高检印发了五批指导性案例，共计19个指导性案例，分别涉及等21个罪名。
& & & &最高人民法院指导性案例与最高人民法院公报案例相比明显不同：（1）是名称不同。指导性案例是规范用语，只有符合《最高院规定》要求并按照《最高院规定》的程序发布的案例，才能称之为指导性案例，而以往发布或刊发公报案例只能视为有参考作用的案例，具有特定指导性，也没有统一指导性案例的称谓，今后通过其他途径刊发的各类案例也不得称为指导性案例。（2）是程序要求不同。指导性案例均统一由最高人民法院案例指导工作办公室编选，必须预先征求最高人民法院相关业务部门、案件原审法院的意见，必要时还可以征求专家学者及有关方面的意见，均须经最高人民法院审判委员会讨论通过，且由最高人民法院统一发布，公报案例的编选和发布则无此程序要求；（3）是指导效力不同。指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。公报案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用。
& & & &司法实践中应如何参照最高人民法院指导性案例？（1）要准确把握指导性案例中&裁判要点&所归纳的指导信息，不得超越裁判要点的指导意见而借题发挥。（2）要切实把握&类似案件&标准。类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点类似。如果案情类似，但当事人诉讼争议的焦点不类似，则不得参照上述指导性案例。（3）&参照&主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是比葫芦画瓢参照具体的裁判结果；&参照&也不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在裁判文书中具体引用。如果当事人在诉讼中明确要求法院参照某个指导性案例，法官可以在裁判过程中或者在裁判文书的说理中作出回应并说明理由。 &应当参照&中的&应当&就是必须的意思。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照，必须有能够令人信服的理由。否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。也可以说，人民法院的法官在裁判类似案件的时候，&应当参照&指导性案例。如果事后作出的一个裁决违背了已经发布的指导性案例所适用的法律、司法解释、裁判规则和法律精神，二审法院可以对这个违背指导性案例的法律适用、司法解释、法律精神的裁决予以撤销。
在最高人民法院已发布的指导性案例中涉及贿赂犯罪的案例只有一个即指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案，该案的裁判要点是：（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以&合办&公司的名义获取&利润&，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。（2）国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺&为他人谋取利益&，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。（3）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。（4）国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定。
& & & &对于辩护律师而言，两高的指导性案例可以作为办理相同或者类似案件时说理的依据即论据。指导性案例中的&裁判要点&确立了新的裁判规则，具有准司法解释的性质，[ 最高人民法院法官曾形象地指出，最高院指导性案例，相当于原来的司法解释，但已由&批发&改为&零售&了。该信息由山东领先律师事务所刘健良律师提供。在此向刘律师表示感谢。]辩护律师可以直接引用&裁判要点&作为辩护相同或者类似案件依据。
& & & &2.两高制定的司法文件
& & & &两高除了制定司法解释之外，每年还有一些规范审判执行和检察工作的指导性文件出台，一般称为司法文件，[ 对于司法文件的内涵和外延有不同的观点。如有学者就认为，司法文件是除司法解释之外，但对法律适用活动产生重大乃至决定影响的文件。包括但不限于会议纪要、通知、意见、法院印发的司法官员的公开讲话、媒介刊载的司法官员&答记者问&以及法院官方出版物是刊登的某此特定文章。也可以称为司法政策。有的还联合发布司法文件。如最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2007〕22号）；再如最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发[2008]33号）。
& & & &司法文件从性质上来说，不是司法解释，但有的对审判执行和检察工作又具有指导作用，是否可以援引，并没有明确的说法。最高人民法院的法官认为，司法文件不是司法解释，不具有法律效力，因此不能直接引用，也不能与法律、行政法规等并列作为裁判依据，但可以在说理部分引用作为说理依据。至于1997年以前的司法文件，一般作为司法解释对待，可以引用作为依据。
& & & &司法解释是对法律的释明，一般遵循法不溯及既往的原则，但也有个别例外。[ 例如，最高人民法院法释〔1999〕19号《合同法解释（一）》第3条就规定：&人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。&由此可以看出，司法解释是以不溯及既往为原则，以特别规定为例外。]如果在办案中突破该原则，必须有明确规定。作为效力层次低于司法解释的司法政策，当然也没有溯及力。辩护律师可以将两高的司法文件作为辩护相关案件的依据。
& & & &3．两高院领导讲话[ 最高人民法院的《刑事审判参考》把最高人民法院院领导在刑事审判工作会议上的讲话作为刑事司法政策对待。
& & & &两高院领导讲话对于审判执行和检察工作有重要的指导作用。如最高人民法院周强院长日在全国高级法院院长座谈会上的讲话&《努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义》；再如最高人民检察院曹建明检察长日在全国检察长会议上的讲话&《坚持严格执法促进社会公平正义保障人民安居乐业》。
& & & &这些领导讲话不是司法解释，不具有法律效力，不能直接引用作为审判执行和检察依据。
& & & &周强院长的上述讲话中在谈到&要尊重和保障律师依法履职的权利&时指出：律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分。法官和律师都是推进法治中国建设的重要力量。尊重和保障律师的权利，就是尊重和保障当事人和公民的权利，也是实现司法公正的重要保证。要规范法官与律师的关系，把忠于宪法和法律、维护司法公正、捍卫公平正义作为共同的价值追求，在工作中相互独立、彼此尊重、积极合作、互相监督，杜绝不当交往，共同担当起推动法治进步的重任。要坚持居中裁判，不偏不倚，正确掌握和运用法庭规则，发挥好法官对庭审的主导作用，维护法庭尊严和庭审秩序。要为律师依法履职提供便利，切实保障律师阅卷、举证、质证、辩护等权利。要认真听取律师的辩护和代理意见，充分发挥律师在依法认定事实、正确适用法律、准确定罪量刑等方面的重要作用，共同促进司法公正。
& & & &对于两高院领导讲话，辩护律师可以将其作为办理相关案件的论据。
& & & &4.两高公报案例
& & & &最高人民法院公报为月刊，截止今年11月，已出版至第217期。最高人民检察院公报为双月刑，至今年5月，已出版至第141期。
& & & &需要注意的是，两高公报案例只能视为有参考作用的案例，具有特定指导性，其参考效力低于指导性案例。
& & & &需要说明的，此处或本文所说的公报案例不包括指导性案例在内。之所以说这个问题，是因为按照《最高院规定》第6条第2款和《最高检规定》第17条第1项的规定，两高的指导性案例，统一在《公报》、网站和报纸上发布。由此，在《公报》上以公告形式发布的指导性案例也属于公报案例。但基于指导性案例系根据《最高院规定》和《最高检规定》发布，其完全不同于两高在《公报》发布的其他案例，所以，指导性案例不属于公报案例。
& & & &如最高人民法院公报上发布的案例&丁利康受贿案的裁判摘要是：国有医疗机构中，从事医疗数据统计、传输、维护等信息管理工作的事业编制人员，其统计、传输、维护的信息和数据系国有医疗机构对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据，属于医保信息，工作内容具有公务性质，该人员系国有事业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。该类人员利用从事信息管理的职务便利，非法收受医疗营销人员的财物，向其提供本医疗机构药品使用情况统计数据等信息，为相关药品生产、销售企业以不正当手段销售药品提供便利的行为，应当依据我国《刑法》第385条第1款的规定，以受贿罪定罪处罚。
& & & &辩护律师可以把两高公报案例作为辩护相同或者类似案件的论据使用。
& & & &5．最高院月度发布的典型案例
& & & &日最高人民法院召开新闻通气会，建立人民法院案例月度发布制度。该制度首次实施，最高法院共发布5个典型案例。对于案例选定、发布频次和发布方式，最高法院相关负责人指出，公布的案例，都是由最高人民法院各业务庭室从最高法院和下级人民法院审结生效的案例中筛选出来的，一般不少于5个。据此，最高院每年至少要公布60个典型案例。发布形式拟以新闻通气会形式统一对外发布，发布频次从以往的不定期发布，改为每月发布一批案例，形成相对固定的制度。
& & & &据报道，自4月至10月，最高人民法院通过新闻通气会的形式公布典型案例43起。
& & & &与人民法院月度发布的案例相比，最高人民法院发布的指导性案例更强调的是其在法律适用方面的指导性作用，即对于指导性案例中确立的&裁判要点&，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。但是另一方面，由于指导性案例的选编程序复杂、过程漫长，因而此类案例数量少且周期长，在当前形势下，仅靠发布此类案例已经很难满足地方各级人民法院的实际办案需求，也难以满足人民群众日益增长的、通过权威途径了解人民法院典型案例、了解人民司法的需求。正是在这一背景下，人民法院案例月度发布制度应时而立。因此，从一定意义上讲，人民法院案例月度发布制度是对人民法院案例指导制度的有益补充和发展，月度发布的一些典型案例也有可能最终成为指导性案例。
& & & &通过案例的公布，以案释法、以案讲法，一方面可以彰显人民法院不断推进司法公开，以公开促公正的鲜明态度，树立人民法院和人民法官良好形象；另一方面，可以让公众通过案例更加了解案件审理的情况，事实如何认定，法律如何适用。
& & & &典型案例的效用，就是以案释法、以案讲法。对于类似案件的处理有参考作用。
& & & &最高人民法院月度发布的典型案例可以作为律师辩护相同或者类似案件的论据。
& & & &6.最高院各庭室的指导案例
& & & &最高人民法院各庭室通过连续出版物发布指导案例，用以指导全国的审判和执行工作。据不完全统计，最高人民法院各庭室连续出版物约有10种。其中，由最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭共同主办的《刑事审判参考》，是最高人民法院用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一刊物，由法律出版社连续出版，至今已出版了96集。连续发布了956个指导案例。这些指导案例是在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例，都详细阐明了裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。
& & & &譬如，《刑事审判参考》上就发布为数不少的贿赂案例。这些案例可以作为律师辩护相同或者类似案件的论据。
& & & &7.审判释疑
& & & &审判释疑有不同的形式，如《刑事审判参考》是以【审判实务释疑】对刑事审判工作中具有普遍指导价值的法律适用问题进行解答。《人民司法》则以【司法信箱】答复咨询的问题。
& & & &如《刑事审判参考》2001年第12辑（总第23辑）就&关于贿赂犯罪案件中被告人&检举揭发&他人贿赂犯罪线索如何正确认定的问题&进行了解答：在处理贿赂犯罪案件的司法实践中，经常遇到所谓受贿人&检举揭发&他人行贿犯罪事实，或者行贿人&检举揭发&他人受贿犯罪事实，或者介绍贿赂人&检举揭发&他人行贿或者受贿犯罪事实，并被查证属实的情况。受贿人、行贿人或者介绍贿赂人据此辩称有立功表现，要求从轻或者减轻处罚。对于这种情况能否认定为立功，实践中有不同认识。具体判定刑法中的立功是否成立，除了刑法的原则规定，在理论和实践中可以把握这样一个标准和尺度，即&立功&是被告人可做可不做的自主行为。如果属于被告人不得不讲出的犯罪线索，显然不可能构成或者认定为刑法上的立功。据此，判定以上情况是否属于立功，应当取决于被告人检举揭发的是否属于自己参与的贿赂犯罪事实。只有在检举揭发与自己无关的贿赂犯罪事实的情况下，由于他完全可以不去检举揭发，而现在检举揭发了，因此可以构成刑法上的立功表现。相反，如果受贿人&检举揭发&的是他人向自己行贿，或者行贿人&检举揭发&的是自己的行贿对象，或者介绍贿赂人&检举揭发&的是自己介绍的行贿、受贿犯罪事实，均属于其到案后应当在如实交代自己的犯罪行为时必须讲清、交代清楚的事实，否则，即属不如实交代自己的犯罪事实，故不能认定为有立功表现。从《刑法》第68条规定的立功表现的具体内容看，&立功&是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形。根据《最高人民法院关于处理和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定的精神，检举揭发他人的犯罪，不包括被告人自己参与的犯罪。在贿赂犯罪中，受贿与行贿、介绍贿赂行为之间存在内在的联系，受贿人、行贿人或者介绍贿赂人在交代自己的贿赂犯罪事实时，必须讲清楚其受贿来源、行贿对象或者介绍贿赂双方的情况，这就不是被告人到案后可讲可不讲的他人犯罪事实。如其不讲，是拒不如实交代本人的全部犯罪事实；讲了，显然也就不是刑法意义上的&揭发他人犯罪行为&，更不属于提供重要犯罪线索，充其量只是其犯罪后的坦白交代。因此，在审判实践中，对于这种情况，只能作为被告人本人能够坦白交代犯罪的酌定量刑情节，可以考虑从轻处罚。
& & & &再如《人民司法&应用》2007年第6期【司法信箱】有这样一个问题：某法院在审理被告人某县医院院长孔某受贿一案中，对罪名定性没有异议。但对如何确定受贿金额有两种意见。一种意见是被告人孔某受贿3.7万元，但在离任之前将其中的1万元红包退回给县医院财务室，该1万元不应作为受贿数额。另一种意见认为，受贿罪是行为犯，一旦受贿行为发生，不论是否为他人谋取过利益，均构成受贿罪，受贿金额也因此确定。因此，受贿人将受贿款交到县医院财务室的行为只是犯罪后的补救行为，对受贿罪的构成不产生任何影响，应当认为是受贿金额，但可以酌情从轻处罚。《人民司法》研究组认为，根据我国《刑法》第386条规定，不论是索取他人财物，还是收受他人财物，其行为都蕴含着对受贿结果的追求。受贿罪是结果犯，不是行为犯，是否收受了他人财物，是受贿罪既遂与未遂的认定标准。受贿人受贿后又将财物退还或者交公，是构成犯罪前提下的退还或者交公，对受贿罪的构成没有影响，但对量刑具有一定的意义，因其主观恶性和社会危害性相应减轻，处理时可以依法适当从宽。
这些释疑和答复对相同或者类似案件的法律适用问题的处理可以作为律师辩护相同或者类似案件的论据。
& & & &8.《人民法院案例选》上登载的案例
& & & &《最高人民法院关于加强应用法学研究的通知》（日　法[2005]64号）中就做好《人民法院案例选》的编辑出版工作指出：《人民法院案例选》是最高人民法院指定中国应用法学研究所负责编辑的具有较高研究水平的案例丛书。
& & & &《最高人民法院办公厅关于加强&人民法院案例选&编辑工作的通知》（日　法办[号）就适当调整《人民法院案例选》的内容中指出：随着形势的发展，为适应审判工作和应用法学研究的需要，自2005年起，《人民法院案例选》的内容作如下调整：（1）适当增加最高人民法院的案例。（2）适当增加各高级人民法院的案例。（3）增加&特别策划&部分。在改革案例的编写体例中指出：要点提示在于展现本案的裁判要旨，以及该案存在的问题或者编写人或编辑部认为重要但在案例中未加分析的问题。一个案例中可以归纳出一项裁判要旨，也可以归纳出多项裁判要旨。裁判要旨是案例的&眼睛&，是指导性案例意义之所在，也是&要点提示&中的重要部分。在编写、归纳裁判要旨时，应当注意与案例中的法律争点相对应，而且确保该裁判要旨确立了新的裁判规则。[ 陈兴良老师也认为，从指导性案例中提炼出来的裁判要旨，具有司法规则的性质，对于审判活动具有重要的参考价值。参见陈兴良：《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》，北京大学出版社2013年版序言，第2页。需要说明的是，本书是由陈兴良、张军、胡云腾主编的《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷）配套用书。《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷）是对刑事指导案例进行遴选的基础上，提炼出对刑事审判具有指导作用的裁判要旨。以最高人民法院公布的指导性案例、《刑事审判参考》上的案例、《人民法院案例选》上的案例和最高人民法院《公报》案例为来源。非常值得辩护律师研读。]已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则不必纳入裁判要旨。编写人归纳出来的裁判规则可以是实体法裁判规则，也可以是程序法裁判规则。[
还可以是裁判理念和裁判方法。参见《&人民法院案例选&案例编写体例与报送规范》关于裁判要点的编写体例。]编写人自己对该案所归纳出的裁判规则有不同意见时，应当以特别提示的方式说明。
& & & &《人民法院案例选》自1992年下半年由人民法院出版社出版发行到现在，已连续出版了87辑（2014年第1辑），已成为我国改革开放以来出版时间最长、出版册数最多、影响最为广泛的案例著作。
& & & &如《人民法院案例选》2013年第1辑（总第83辑）上精选的杨海受贿案就房产交易型受贿案件中受贿数额的认定体现了如下裁判要点：房产交易型受贿案件中，认定交易时间应当以商品房买卖合同成立的时间为准。真正反映市场价格的是开发商对不特定人优惠折扣后的实际成交价格。判断是否&明显低于市场价格&，应从受贿权钱交易的本质出发，通过查证房产开发商内部的优惠销售记录，结合特定地区、特定时期的经济发展水平、房产市场的交易规则及差额所占涉案房屋价值总额的比例等多方面进行综合判断。
& & & &由此可见，《人民法院案例选》上登载的刑事案例也是律师辩护办理相同或者类似案件的论据之一。
& & & &9.中国裁判文书网上公布的案例
& & & &《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称《规定》）第2条第1款规定，最高人民法院在互联网设立中国裁判文书网，统一公布各级人民法院的生效裁判文书。至今，包括最高人民法院在内的33个省、自治区、直辖市以及新疆维吾尔自治区高级人民法院建设兵团分院在中国裁判文书网上公布生效裁判文书。包括北京在内的20个省、自治区、直辖市已经实现了辖区内三级法院生效裁判文书在中国裁判文书网上公开。
& & & &按照《规定》第4条的规定，除涉及国家秘密、个人隐私、涉及未成年人违法犯罪、以调解方式结案，以及其他不宜在互联网公布的法律文书之外，人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布。《规定》自日起施行。由此，自日起，最高人民法院发布的指导性案例、公报案例、最高院月度发布的典型案例、最高院各庭室的指导案例、人民法院案例选上登载的案例、省和直辖市高级法院公报参阅案例、《人民司法》案例版登载的案例、《人民法院报》刊登的案例等都将公布在中国裁判文书网上。因此，以上这些案例都可以统称为中国裁判文书网上公布的案例。这就如同指导性案例也可以称作公报案例一样。但是，因为指导性案例系根据《最高院规定》发布的，其完全不同于在中国裁判文书网上公布的其他案例。同理，公报案例、最高院月度发布的典型案例、最高院各庭室的指导案例、人民法院案例选上登载的案例、省和直辖市高级法院公报参阅案例、《人民司法》案例版登载的案例和《人民法院报》刊登的案例系在海量的案例中经过严格的遴选程序精选出来的，其裁判水平和参考作用远高于在中国裁判文书网上公布的其他案例，所以，这些案例不应被淹没在海量的案例海洋之中，而应有其各自独立的地位。在这个意义上，中国裁判文书网上公布的案例是指除两高发布的指导性案例、公报案例、最高院月度发布的典型案例、最高院各庭室的指导案例、人民法院案例选上登载的案例、省和直辖市高级法院公报参阅案例、《人民司法》案例版登载的案例和《人民法院报》刊登的案例以外的案例。这些案案例既包括最高人民法院的案例，也包括省、自治区和直辖市高级人民法院以及所辖的中级人民法院和基层人民法院的生效案例。
& & & &因此，当没有指导性案例、公报案例、最高院月度发布的典型案例、最高院各庭室的指导案例、人民法院案例选上登载的案例、省和直辖市高级法院公报参阅案例、《人民司法》案例版登载的案例和《人民法院报》刊登的案例作为论据时，中国裁判文书网上公布的其他案例也应当成为辩护律师办理相关或类似案件时的参考论据。
& & & &10.法律释义和立法理由
& & & &在有些大陆法系的国家和地区，如我国的台湾地区，在立法创制过程，对立法的思路、目的、背景、原理、技术方法、规则来源、学理依据、制度设置、体系安排、分歧争议、以及立法过程等进行或多或少的说明而形成立法理由书，在立法通过后，附于条文之后，这被认为是法律创制的一个必然组成部分。因此，要了解立法条文的宗旨和内容，最权威和最准确的莫过于法律释义书的解释。如由朗胜主编的《中华人民共和国刑法》（第5版，含刑法修改案八）（法律出版社2011年版）；由朗胜主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（最新修正版）（法律出版社2012年版）等均是权威和标准版本的法律释义书。另外，由臧铁伟主编、全国人大常务委员会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法解读》（中国法制出版社2012年版）也是我国《刑事诉讼法》的权威读本。
需要提及的是，近年来，为了使大家了解立法的背景和理由，准确理解和把握法律的内容，由全国人大常委会法制工作委员会参加法律修改的人士撰写的《ⅹⅹⅹ法条文说明、立法理由及相关规定》，对于准确把握立法原意有重大帮助。如由全国人大常委会法制工作委员会刑法室编的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》（北京大学出版社2012年版）。该书除了前述法律释义丛书法条释义的内容即条文说明之外，其立法理由是其最大的特色，在某种意义上可以说，这就是中国的立法理由书。
& & & &此外，关于法律草案的说明，审议结果的报告，审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，审议和起草中各方面的意见等也是重要的立法背景资料或者立法理由。[ 例如，全国人大常委会法制工作委员会在答复地方人大关于&在制定实施统计法的地方性法规中能否规定罚款&、&自治州人大常委会是否有权在实施土地管理法的具体办法中作出同土地管理法规定的县级人民政府批准征用土地权限不一致的变通规定&等请示时，就曾经援引立法资料作为法律解释依据。参见《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》。转引自何海波：《实质法治》，法律出版社2009年版，第243页。]这些立法背景材料用于证明&立法原意&可能是非常有效的。
& & & &需要说明的是，在我国，法律释义并不具有法律约束力，不能作为执行法律的依据，因此，不属于法律解释，而属于学理解释的范畴。但是，因为其独有的权威性和准确性，所以，其高于一般的学理解释，而具有准法律解释的地位。同时，立法理由也不具有法律效力，也不能作为执行法律的依据，但是，对于准确把握立法原意有重大帮助。
& & & &可见，律师在辩护词中引用法律释义和立法理由的观点作为论据，以证成自己对刑法和刑事诉讼法条文宗旨和内容的解读（特别是在条文有歧义，且与公诉人观点对立时尤其如此）是正确的（即与立法释义和立法理由的解释相同）论证方法大致不会产生多大歧义。
& & & &11.司法解释释义
& & & &在我国，司法解释通常是以条文的形式体现的。因此，与法律释义一样，司法解释释义对于正确理解与适用司法解释具有无法替代的作用。如由张军、江必新主编，胡云腾执行主编，最高人民法院研究室编著的《新刑诉法及司法解释适用解答》（人民法院出版社2013年版）等是对司法解释条文权威的释义书；再如孙谦主编的《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》（中国检察出版社2012年版）一书是对《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》条文的权威释义。
& & & &同理，律师在辩护词中引用司法解释释义的观点作为论据以证成自己对相关司法解释条文的理解是正确的（即与司法解释释义的观点相同）论证方法也不会引起争议。此种论证方法是典型的用大法官的观点说服（下级）法官。
& & & &12.省、自治区和直辖市高级人民法院和人民检察院制定的规范性文件[ 除此之外，有些省、自治区和直辖市高级人民法院的审判庭也编辑解答或手册等类似内部文件用以指导下级法院的审判活动。如山东省高级人民法院民二庭编辑的《商事审判若干问题解答》、《公司诉讼案件审理手册》等。有些中级法院也编辑裁判指引等类似内部文件以指导下级法院的审判活动。如济南中院民二庭编的《商事裁判指引》。有些律师同仁对于中级法院的内部文件相当重视，认为要想办法找到或拿到这些内部文件，用以指导办理案件。例如山东国曜律师事务所主任李连祥律师在日为东营市律师协会主办的&东营青年律师集中培训班&授课时就特别提出这个问题。正因为其提示，笔者增加了这个部分。为此向李连祥律师表示感谢。]
& & & &在我国，由省、自治区和直辖市高级人民法院和人民检察院制定规范性文件，用以指导所在省、自治区和直辖市范围内的审判执行和检察工作是一种较普遍的做法。如山东省高级人民法院制定的《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》（日山东省高级人民法院审判委员会第85次会议讨论通过）等规范性文件。
& & & &需要提示的是，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》的要求，自该通知下发之日起即日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的&指导意见&、&规定&等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。由此，自日起，地方人民法院、人民检察院制定的司法解释性质的文件就不应当作为参考的论据使用。
& & & &这些规范性文件是规范所在省、自治区和直辖市各级人民法院和检察院刑事审判和检察业务的参考依据。辩护律师在或到所在省、自治区和直辖市各级人民法院办理刑事案件，了解并知悉相关规范性文件并作为办理相同或者类似案件的参考依据或者论据是明智和实用的选择。
& & & &13.省和直辖市高级法院公报参阅案例
& & & &有的省和直辖市高级人民法院出版公报。如北京市高级人民法院、天津市高级人民法院和江苏省高级人民法院分别编辑出版《北京市高级人民法院公报》、《天津市高级人民法院公报》和《江苏省高级人民法院公报》。这些公报都是公开出版物，且连续出版发行，如《江苏省高级人民法院公报》已连续出版33辑；《天津市高级人民法院公报》连续出版10辑。在这些公报中都有一个固定的栏目或版块即参阅案例。
这些参阅案例的效力低于指导性案例和两高的公报案例，也低于最高院月度发布的典型案例和最高院各庭室发布的指导案例，甚至也低于人民法院案例选上登载的案例和中国裁判文书网上公布的案例。但是，这些参阅案例就所在省和直辖市范围内而言，律师办理相同或类似案例进行参考并作为论据使用效果肯定上佳。
& & & &14.《人民司法》案例版登载的案例
& & & &《人民司法》系最高人民法院机关刊。该刊创始于1957年，57年来，在总结审判工作经验，研讨法律疑难问题等方面，以其鲜明的应用法学研究特色在期刊界独树一帜，具有很高的权威性、指导性，在全国法院系统乃至整个法学研究领域一直享有盛誉。
& & & &《人民司法》为半月刊。上半月出版《人民司法&应用》；下半月出版《人民司法&案例》，对已生效案例进行深度开发，旨在进行案例指导、案例参考和案例研究。
& & & &《人民司法&案例》刊登的案例有标题、裁判要旨、案号、案情、裁判、评析等六个部分组成。如《人民司法&案例》刊登的丁利康受贿案[一审案号：（2012）嘉刑初字第1117号；二审案号：（2013）沪二终字第116号]裁判要旨：在判断国有医院信息管理人员&拉统方&为医药营售代表谋取不正当利益的行为是否构成受贿罪时，应当从其职务内容是否具有公务属性来判断其是否系国家工作人员。国有医疗事业单位的信息管理人员对医保数据负有监控和管理职能，其工作具有技术性和管理性的双重属性，当视为受国有企业、事业单位等委托从事公务的人员、应以国家工作人员论。该案例后被遴选为公报案例，登载在《最高人民法院公报》2014第9期上。
& & & &辩护律师在将公报案例作为辩护相同或类似案件论据的同时，再把《人民司法&案例》上刊登的案例作为补充论据，辩护效果会事半功倍。
& & & &15.《人民法院报》刊登的案例
& & & &《人民法院报》由最高人民法院主管，是集中反映人民法院审判工作的惟一一张全国性的大型报刊。《人民法院报》立足法院，面向社会，融党性、法律性、知识性、群众性于一体，导向正确，特色鲜明。 通过对审判工作的权威报道和重大案件的独家披露，已成为公民法人的法律顾问，政法干警的良师益友。《人民法院报》于日创刊。2000年元月改版为日报。截止日（星期六）共出版了6169期。
《人民法院报》登载各种案例，为各级人民法院的审判工作提供参考。以2014年为例。月，《人民法院报》每周三在第6版，刊登3至4篇刑事和行政案例的评析文章。自2014年4月起，在每周四的《人民法院报》第6版上以&案例精选&的形式登载3至4个案例。这些案例包括案件名称、案号、裁判要旨、案情、裁判和评析等部分。这些案例的编写人即作者一般是该案件的审判人员。
& & & &日的《人民法院报》第6版刊登的《事业单位劳务派遣人员主体辨析&&江苏徐州鼓楼法院判决张腾贪污案》的裁判要旨指出：在审理事业单位中劳务派遣人员利用职务之便侵吞单位财产案件时，不能仅凭行为人劳务派遣的用工形式而认定其从事工作均为劳务活动，从而将其界定为非国家工作人员。应当分析劳务派遣人员从事的具体工作属于公务还是劳务活动，如行为人从事工作具有公务属性，则应当视为国家工作人员。
& & & &《人民法院报》刊登的案例应当成为律师办理相同或类似案件的论据。
& & & &16．两高法官和检察官的著述观点
& & & &两高的法官和检察官的著述观点是刑事审判和检察工作的重要参考。在刑事审判领域，以下著述有重要影响：周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》第四版，人民法院出版社2013年版；熊选国、任卫华主编、裴显鼎、叶晓颖副主编：《刑法罪名适用指南&贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社2007年版（本书属于十一五国家重点图书出版规划项目&中国适用法律文库丛书之一卷。本丛书共22卷）；熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版；高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷&刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版。周道鸾、张军、高憬宏、熊选国：《刑事实务若干问题研究》，载《人民司法》2003年第11期。
& & & &如由最高人民检察院原法律政策研究室主任，现公诉厅厅长陈国庆博士在《法制资讯》2011年第1期上就《检察机关案例指导制度的构建》所谈的观点，对《最高检规定》的理解有重要的参考价值。
引用两高法官或检察官的观点作为论据以证成辩护律师的观点是有价值的。[ 北京大学法学院陈瑞华教授在2014大成刑事论坛&贿赂案件的刑事辩护&的总结性发言中针对笔者的发言，特别是针对这个观点指出，孙瑞玺律师提出要引用法官论著等观点有价值。
& & & &17．权威教科书和高水平学术专著的学说和观点
& & & &权威教科书，如阮齐林教授的《刑法学》（十二五国家重点图书出版规划项目），中国政法大学出版社2011年版；张明楷教授的《刑法学》（第四版） ，法律出版社2011年版；王敏远教授的《中国刑事诉讼法教程》(第二版)（十二五国家重点图书出版规划项目），中国政法大学出版社2012年版；陈瑞华教授的《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版等在刑法和刑诉法学界和实务界有重大影响。
& & & &高水平学术专著，如陈兴良教授的《刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版；陈兴良教授的《判例刑法学》(上、下卷)，中国人民大学出版社2009年版；陈兴良教授的《刑法适用总论》(上、下卷)（第二版），中国人民大学出版社2006年版； 张明楷教授的《刑法分则的解释原理》（上、下册）（第二版），中国人民大学出版社2011年版等在刑法理论界和实务界有重要影响。
& & & &陈瑞华教授的《刑事审判原理论》（1997版， 2003再版）、《刑事诉讼的前沿问题》（2000版， 2005再版）、《问题与主义之间&刑事诉讼基本问题研究》（2003版， 2008再版）、《程序性制裁理论》（2004版, 2010再版）、《法律人的思维方式》（2008版，2011再版）、《刑事诉讼的中国模式》（2008版，2010再版）、《量刑程序中的理论问题》（2011版）等高水平学术专著在刑诉法学界和实务界均有重要影响。
& & & &律师在辩护词中引用权威教科书和高水平学术专著的学说和观点作为论据，以证成自己的观点的论证方法已得到最高人民法院的认同。[ 《&人民法院案例选&案例编写体例与报送规范》就裁判要旨指出的那样：裁判要旨是案例的&眼睛&，是指导性案例意义之所在，也是&要点提示&中的重要部分。在编写、归纳裁判要旨时，应当注意与案例中的法律争点相对应，而且确保该裁判要旨确立了新的裁判规则。已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则不必纳入裁判要旨；最高人民法院民事审判第二庭法官李志刚在&有限责任公司股权转让纠纷审判实务&的讲座中就股权转让的裁判思维中就专门谈到，学理上的通说是重要的裁判依据。
& & & &18.法学专家案件论证意见
& & & &尽管对法学专家对案件论证意见理论界和实务界有截然不同的看法，但是，勿庸置疑其有现实的合理性。在民事审判和刑事审判中都有专家论证意见的身影。从实践上看，在刑事审判中，特别是在疑难复杂或案件的审判中，专家论证意见的数量更多、影响更大。专家论证意见大多由辩护律师或其所在的律师事务所委托，组织三名或多名专家（一般是奇数）组成专家论证小组，对案件进行论证，并形成论证意见，由辩护律师提交给受理法院作为支持己方观点的论据。司法实践中要避免出现专家论证意见与律师辩护意见各说各话的现象。妥当的办法就是将专家论证意见作为支持辩护人辩护观点的重要论据。
与前述论据不同的是，该论据是辩护律师或者所在律师事务所委托制作且是事后形成的。
& & & &19.国外判例确立的原则
& & & &在我国民事审判实践中已经出现借鉴国外判例确立的原则裁判案件的判决。如在&沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案&一审判决中，针对开天公司出资不实而被法院扣划的45万元，开天公司能否以对公司也享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款的争议焦点问题，一审判决认为，公司法律明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。 & & & 696,505.68元执行款中的45万元应先由原告受偿，余款再按比例进行分配的意见予以采纳。此所谓出资不实的股东对公司的债权劣后于公司外部债权人的顺位受偿。此案为最高人民法院日公布的四个典型案例之一。最高人民法院在关于本案的典型意义中指出：本案当事人对执行分配方案的主要争议在于，出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。对此，我国法律尚未明确规定，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。而所谓&深石原则&就是出资不实的股东对公司的债权劣后于公司外部债权人的受偿顺位受偿。
& & & &相信不久的将来，我国刑事案件中借鉴外国判例确立的原则或外国判例的案例也会现出。由此就会出现，在律师的辩护词中引用外国判例确立的原则或外国判例作为论据来说明，尽管国别不同，但相同问题相同处理是共性原则，不受国界的限制。
& & & &20..小结
（1）法律、法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释、司法文件（部分）、国际条约，以及省、自治区和直辖市高级人民法院和人民检察院制定的规范性文件以法条的形式体现。
（2）两高指导性案例、两高公报案例、最高院月度发布的典型案例、最高院各庭室发布的指导案例、《人民法院案例选》登载的案例、中国裁判文书网上公布的案例、省和直辖市高级人民法院公报参阅案例、《人民司法》案例版登载的案例和《人民法院报》刊登的案例的论据价值是裁判要点（要旨）以及国外判例确立的原则。
（4）立法释义、司法释义是立法解释和对司法解释的解释（包括理由）。
（5）司法文件（部分）、审判释疑、两高院领导讲话、两高法官和检察官的著述是裁判意见。
（6）权威教科书和高水平学术专著以及专家论证意见是学说和观点。
非常规定依据和论据包括：法条、裁判要点（包括国外判例确立的原则）、解释（理由）、裁判意见、学说和观点等等。
二、非常规的依据和论据的适用顺序
& & & &按照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号，以下简称《引用规定》）第2条&并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法&的规定，上述常规依据的适用顺序依次是：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释；同时适用两部以上法律的，应当先适用基本法律，后适用其他法律；适用包括实体法和程序法的，先适用实体法，后适用程序法。
& & & &参照《引用规定》，前述非常规的依据和论据的适用顺序是：两高发布的指导性案例、两高制定的司法文件、两高院领导讲话、两高公报案例、最高院月度发布的典型案例、最高院各庭室的指导案例、《人民法院案例选》上的案例、中国裁判文书网上公布的案例、审判释疑、法律释义、司法解释释义、省、自治区和直辖市高级人民法院和人民检察院制定的规范性文件、省和直辖市高级人民法院公报上的参阅案例、《人民司法》案例版登载的案例、《人民法院报》刊登的案例、两高法官和检察官著述观点、权威教科书和高水平学术专著的学说和观点、法学专家案件论证意见，国外判例确立的原则。
& & & &如此排序的主要理由是：两高发布的指导性案例，各级法院和检察院在审判和检察业务时应当参照，具有强制性，其应当居于优先适用地位。两高制定的司法文件尽管不是司法解释，不能直接引用，但可以在说理部分引用作为说理的依据。两高院领导讲话对于审判和检察业务具有指导作用，其属于广义上的司法文件，与司法文件处于同一层级。两高公报案例只有参考作用，具有特定的指导性，其效力低于指导性案例。因此，其位列指导性案例之后是理所当然。最高院月度发布的典型案例的参考作用明显低于公报案例，当然应当列公报案例之后。最高院各庭室的指导案例和审判实务释疑，是指导和解答全国各级法院相应庭室案件审判和法律适用问题的，具有内部性，且是以各庭室的名义发布和解答的，因此，其效力低于以最高人民法院名义发布的案例或解释，所以，其当然列于最高人民法院发布或者公布的案例之后。尽管《人民法院案例选》上登载的案例对人民法院审判工作有一定的指导作用，但是其应用性或者说理论性更强一些，因此，把其置于最高院各庭室的指导案例和审判释疑之后。中国裁判文书网上公布的案例尽管包括最高人民法院的案例，但也包括省、自治区和直辖市高级人民法院以及所辖的中级人民法院和基层人民法院的生效案例，因其未经《人民法院案例选》上登载的案例的遴选程序，所以，将其位列于《人民法院案例选》上登载的案例之后，也就顺理成章了。法律释义是对法律的解释，其本应与法律处于同一位阶，应名列前茅。同理，司法解释释义与司法解释处于相同的地位。但是，从现实情况看，法律释义和司法解释释义都属于学理解释或者说无权解释的范畴，因此，它们应当位列法律和司法解释之后，更应列具有不同指导作用的案例之后。省、自治区和直辖市高级人民法院和人民检察院制定的规范性文件的适用具有地域性，因此，其应当列于司法文件之后，也应列具有全面指导作用的两高系列案例之后。省和直辖市高级人民法院公报上的参阅案例也具有地域性，其位列两高系列案例之后，当无争议。《人民司法》案例版登载的案例并非精挑细选出来的案例，其侧重于案例参考和案例研究，因此，把其位次后移于省和直辖市高级人民法院公报上的参阅案例之后，应当名实相符。《人民法院报》刊登的案例与《人民司法》案例版登载的案例的地位大致相当，因为前者的案例较后者的案例和评析简单，所以将《人民法院报》刊登的案例位列于《人民司法》案例版登载之后，也就不足为奇了。两高法官和检察官著述观点有一部分可以归入司法解释释义，有一部分独立于司法解释释义，如此，前者归入司法解释释义，后者具有独立性。其用以指导全国各级法院和检察院的审判和检察业务，因此，其适用应当列于权威教科书和高水平学术专著的学说和观点之前。在前述依据和论据不能解决问题的情况下，借助权威教科书和高水平学术专著的学说和观点解决问题是惯常做法。法学专家案件论证意见，究其实质是为辩护律师提供咨询意见的，属于广义上的学理解释的一种，因此，属于辩护律师的&秘密武器&。在无国内法律论据可资参考的情况下，借鉴国外判例确立的原则或国外判例作为相同问题的判例当然不失为解决问题的良策。
& & & &需要特别指出的是，上述适用顺序也是律师辩护使用依据和论据的顺序。
& & & &另外需要说明的是，以上依据和论据是可以相互转化的。例如，受贿犯罪中的&为他人谋取利益&究竟是受贿罪的客观要件，还是主观要件，刑法学界各有所持。[ 参见陈兴良：《判例刑法学》（下册），中国人民大学出版社2009年版，第577页以下。]对于其具体含义也一直是刑法理论的争议问题，也是司法实践中的疑难问题。最高人民法院指导性案例3号潘玉梅、陈宁受贿案裁判要点二指出：国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺&为他人谋取利益&，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。可见，明知他人有请托事项而收受他人财物的也解释为具备了为他人谋取利益的要件。[ 《准确理解和适用刑事法律,惩治贪污贿赂和渎职犯罪&全国法院审理案件工作座谈会讨论办理贪污和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第4辑（总第27辑），法律出版社2002年版。]同时，此处的&明知&，已经不是客观要件而是主观要件。由此可见，在司法实践中，对为他人谋取利益的理解存在着从客观要件向主观要件转变的迹象。[ 参见陈兴良：《判例刑法学》（下册），中国人民大学出版社2009年版，第577页以下。]据此，可以说刑法学界的学说和观点已转化为指导性案例的裁判要点。再比如，最高人民法院早在《准确理解和适用刑事法律,惩治贪污贿赂和渎职犯罪&全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》中就指出：明知他人有具体请托事项而收受他人财物的，应当认定为受贿。该观点已被最高人民法院指导性案例3号潘玉梅、陈宁受贿案裁判要点二所采纳，由此可以证明该司法文件的内容已转化为指导性案例的裁判要点。
& & & &对于律师辩护而言，将顺序前，且各级人民法院应当参照的指导性案例作为相同或类似案件的论据，比引用顺序在后的威教科书和高水平学术专著的学说和观点，以及司法性文件的意见作为相同论据效果肯定更佳。
三、非常规的依据和论据的应用
& & & &了解和熟悉上述依据和论据，以及它们的适用顺序，其目的在于应用。也就是说，律师作为贿赂案件的辩护人，不论是采定罪辩护、程序辩护还是量刑辩护等，都应当是用尽上述依据和论据或者以上述依据和论据作为检索工具对案件进行分析判断或检索后得出的全面或者准确的结论。否则，得出的辩护策略可能是失败的。
& & & &譬如，关于国家工作人员以单位名义向被其职权制约的相关单位索要财物并占有己有的行为是构成受贿罪还是的定性问题，最高人民法院《刑事审判参考》2005年第1集（总第42集）上登载的第334号案例&阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案的裁决已经给出答案：对于国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要财物并占有己有的行为，在索要人的真实意图和被索要人的行为指向不相对应时，应认定为贪污。如果律师面对相同或者相似的案件仍坚持以受贿罪进行辩护的话，则一定不会收到好的辩护效果。
& & & &又比如，笔者在经办陈某某涉嫌受贿、贪污、挪用公款案中，在一审陈某某因受贿2100余万元被判死刑的情况下，二审在量刑辩护词中授引了4起受贿数额3000万元以上但未被判死刑立即执行的罪名相同的案例，即陈同海受贿案、胡星受贿案、刘信勇受贿案、史双生受贿案。其中。陈同海受贿案一审判决认定的受贿数额为人民币1．9573亿余元；胡星受贿案一审判决认定的受贿数额为人民币万元；刘信勇受贿案一审判决认定的数额为人民币3160余万元；史双生受贿案一审判决认定的受贿数额为人民币3000万元。通过归纳我们发现上述4起受贿案不判处被告人死刑立即执行的原因主要有5点，通过比对，我们又发现，陈某某具备以上5个方面的全部情节。除此之外，陈某某还有犯罪前社会表现良好以及对社会作出过突出贡献的量刑情节。辩护律师以上述4个案例为论据，得出一审判决对陈某某受贿罪的量刑畸重，并据此提出要求二审改判陈某某列缓的辩护意见，结果二审以受贿罪改判陈某某死刑，缓期二年执行。
& & & &再如《刑事诉讼法》第37条第4款&自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据&规定中对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据的范围和方式没有规定。
& & & &既然是法律条文，就应当先看法律释义和立法理由是如何解释的。释义书和立法理由说：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。之所以规定辩护律师从审查起诉阶段才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，主要是考虑到这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。[ 参见朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第95页；臧铁伟主编、全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2012年版，第79页；全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改&中华人民共和国刑事诉讼法&的决定条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第24页。]由此可见，释义书和立法理由关于核实证据的范围和方式没有进行解释。
& & & &核实证据的起点是审查起诉之日，即案件进入到检察机关的&势力范围&。因此，应当看最高检司法文件、司法解释释义以及最高检大检察官的观点。经查，司法文件和司法解释义书（如孙谦主编《&人民检察院刑事诉讼规则（试行）&理解与适用》，中国检察出版2012年版）都没有规定或解释。再看大检察官的观点。最高人民检察院原法律政策研究室主任、现公诉厅厅长陈国庆博士认为，对核实证据的相关问题分歧太大，最高检在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中没有规定。关于核实证据的范围：对于证据不能全部展示，要区分不同证据种类分别处理，对于物证、书证、鉴定意见、勘验笔录等客观类证据核实没有问题；对于犯罪嫌疑人自己的供述或辩解可以进行核实；对于共同犯罪、关联犯罪的言词证据要慎重，不宜核实。关于核实的方式：宣读、出示。[ 日上午，陈国庆博士在山东省律师协会举办的&刑诉法配套规定理解与适用培训班&上所作的&《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》与律师辩护&的演讲中所谈的观点。本文是笔者根据听课笔记整理，未经陈博士核实，特此说明。]最高检副检察长朱孝清则认为，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时，除了可以将有罪的实物证据（如物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，电子数据等）告诉犯罪嫌疑人、被告人之外，其他的证据都不能告诉。
& & & &最高人民法院的法官对此的看法是，对于核实证据的范围应不受限制，但方式方法要注意。
& & & &专家学者对此也观点不一。[ 关于如何理解&核实证据&，当前主要有五种观点：第一种观点认为，它表明辩护律师可以&将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致甚至有较大出入的内容告知犯罪嫌疑人、被告人&。第二种观点认为，该规定&等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权&。第三种观点认为，律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，并不表明可以将有关证据告知犯罪嫌疑人、被告人，更不&等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权&。第四种观点是将上述第一、二种观点跟第三种观点折中，认为可以将实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，而言词证据则不能告诉。第五种观点认为，刑诉法第37条规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据不管是否将其复制的案卷材料让犯罪嫌疑人、被告人看，是否将有关证据告诉对方，办案机关都无从知悉和掌控，故讨论该问题没有多少实际意义。 其中第一种观点是顾永忠教授的观点。参见顾永忠：《律师&会见难&、&阅卷难&基本解决》，载《检察日报》日。 第二种观点是陈瑞华教授的观点。有的学者认为，向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据的方式包括两种：其一是辩护律师宣读证据的相关内容，向犯罪嫌疑人、被告人核实。这种方式可之为&宣读方式&。这种方式不会有争议；其二是让犯罪嫌疑人、被告人就需要核实的部分自行阅读，即&阅读方式&。如果全案证据材料都给犯罪嫌疑人、被告人阅读，有争议，对辩护律师来说存在相当大的风险。[ 日下午，笔者向北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华老师电话咨询的内容。在此向陈老师表示感谢。最高人民法院研究室刑事处处长周加海博士日在山东政法学院为济南律师协会讲授新刑事诉讼法司法解释之解读谈到这个问题也提到，尽管核实证据的范围不受限制，但方式方法要注意。]有的学者则认为，核实证据以实物证据（包括鉴定意见）为准，言词证据不宜披露。但言词证据可以通过提出问题的方式来验证。[日上午，在安徽合肥举办的第十二届华东律师论坛上，中国人民大学法学院教授、博士生导师陈卫东老师以《刑事诉讼法实施中的若干问题》为题的演讲中对该问题所谈的观点。本文根据笔者的听课记录整理而成，未经陈老师核实。对此，向陈老师表示感谢。
& & & &刑辩律师的观点认为，在刑事诉讼的任何阶段，辩护律师为了辩护的需要可以向犯罪嫌疑人、被告人展示有关的案件材料。也就是说，律师有权根据辩护的需要决定是否嫌疑人、被告人展示案卷材料以及展示的内容和范围。
& & & &比较而言，笔者认为，在实务中，对于核实证据的内容或范围，辩护律师可以参照陈国庆厅长的观点进行操作；对于核实证据的方式，笔者认为，部分&宣读方式&、部分&阅读方式&值得肯定与借鉴。
& & & &正所谓以法官和检察官的思维方式说服法官和检察官，方能知己知彼，百战不殆。
作者简介/孙瑞玺，山东达洋律师事务所主任律师，北京大学法学硕士，山东大学法学院博士生，第二届全国优秀律师，全国律协刑事专业业务委员会委员，山东律师协会副会长；中国石油大学（华东）文学院法学系兼职教授，硕士生导师，烟台大学法学院兼职教授。
注释/参见原文
孙瑞玺：贿赂案件刑事辩护非常规的依据和论据定稿[141201].doc
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