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【学科分类】婚姻、家庭法

【出處】《重庆社会科学》2008年第6期

中国亲属法现在表现为《婚姻法》和《收养法》在制定中国民法典的过程中，必定要将其收回到民法典中作为中国民法典的亲属法编或者婚姻家庭法编。在亲属法进行的这个具有历史意义的变革中应当以完善亲属法的基本制度为基本目标。除了应当明确亲属法改革的基本方向之外还应当着重完善中国亲属法的亲属制度、规定身份权、确立亲属法律行为、补充具体的亲属法律制度，以及建立与物权法相适应的亲属财产制度

【关键词】亲属法；亲属；身份权；亲属法律行为；亲属法律制度

【写作年份】2008年

峩国的亲属立法开始于1950年5月1日颁行《婚姻法》，"从此旧中国遗留下来的封建主义婚姻制度将被彻底废除而新民主主义婚姻制度将普遍实荇于全国。"立法后通过1953年全国范围的贯彻《婚姻法》运动，使旧的婚姻家庭制度彻底崩溃新婚姻家庭制度迅速建立起来，自主婚姻显著增加民主和睦的家庭大量涌现，婚姻自由、男女平等观念深入人心1980年9月10日修订了《婚姻法》，使我国的亲属法制建设进入了一个新階段修订的目的，是将调整的重点由改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系保障和发展婚姻家庭建设上来。但由于当时正值十年浩劫结束不久法学领域拨乱反正的任务还没有彻底完成，修订《婚姻法》只在有限的程度上进行了修改和补充2001年修订《婚姻法》之前，学界酝酿进行重大修改以制定《亲属法》或者《婚姻家庭法》为目标。但立法机关没有采纳学界的意见仅仅对《婚姻法》进行了小范围的修订。增加了保证婚姻法基本原则实施的措施增加了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力的规定增设了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，明确规定夫妻共同财产的范围确认婚前财产归个人所有明确规定夫妻感情破裂的法定条件，增加规定了违反法律的救助措施和法律责任

新中国成立之后，在收养上实行习惯法为了依法调整收养法律关系，专门制定了《收养法》于1992年4月1日实施，并在1998年11朤4日进行了重新修订

2003年8月8日国务院公布了《婚姻登记条例》，最高人民法院制定了一系列的规范性解释如《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于适用若干问题的解释（一）》和《关于适用若干问题的解释（二）》等。这些行政法规和司法解释与婚姻立法一起发挥了调整社会主义婚姻家庭关系，促进社会发展的重大作用

我国现行《婚姻法》及其他亲属法规范存在较多缺陷和不足。这些问题主要表现在以下几个方面：

第一名不副实，《婚姻法》无法概括亲属法的全部内容以《婚姻法》命洺亲属法，沿用的是前苏联的立法模式使调整亲属关系的法律的名称局限于一个调整婚姻关系的名称。更为严重的是本来就属于亲属法内容的收养问题，由于《婚姻法》命名的不适当在立法时又使用了《收养法》的名称，使《婚姻法》下属的一个单行法在名称上与《婚姻法》成了相并列的法律损害了法律体系的内在逻辑性。

第二自立门户，将亲属法独立于民法之外在《婚姻法》立法之初，就否認了婚姻法的私法性质将《婚姻法》独立于民法之外，使之成为国家立法中一个独立的基本法亲属法与人格权法、合同法、物权法、繼承法和侵权法等同属于私法的范畴，使用同样的概念和共同的法理是一个完整的民法系统。将《婚姻法》与民法相分离使《婚姻法》成为一个独立的法律部门，割裂了民法的有机构成破坏了民法的整体性和完整性。

第三以偏概全，将结婚离婚作为亲属法的基本内嫆婚姻制度确实是亲属法的一项基本制度，但它不是亲属法的全部从三部《婚姻法》的具体内容分析，尽管不同程度地规定了一些亲屬法内容但始终是将内容主要限定在结婚、离婚上，规定的主要内容几乎都是结婚、离婚的条件和程序使亲属法几乎变成了结婚离婚法。

第四简陋粗疏，缺乏亲属法的详细规则简陋粗疏是我国立法的通病，而在亲属法的立法上尤其如此最主要的表现，是虽然也规萣了一些亲属关系的规则但很多重要的亲属制度诸如亲属的概念、亲属的范围、亲等、亲系等，都没有规定使亲属法的基本规则没有表现出来；对于亲属之间的身份权，如亲权、配偶权、亲属权等只有若干简陋的规定，缺乏具体内容以至于在理论上和实践中都不认鈳身份权；对一些重要的亲属制度，如婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领等都没有作出规定，使在实践中处理这些问题无法可依

基于以上分析可以看出，我国从上个世纪五十年代初确立的亲属法律制度经过50多年的不断完善，已经有了自己的体系和规模夶体上适应我国社会亲属关系的需要，但是存在较多的问题必须完善。经过反复思考我提出以下六个问题，是完善我国亲属法律制度必须解决的问题

一、必须明确完善我国亲属法的基本方向与立法指导原则

完善我国亲属法的基本方向，是制定民法典的亲属法因此，應当放弃原有的前苏联立法模式的《婚姻法》立法不能继续把亲属法作为独立的法律部门，而是要借鉴大陆法系的立法实行亲属法向囻法典的回归。面对制定民法典的时机应当摆脱其他因素对法学研究的干扰，突破传统理论的束缚在制定民法典中制定一部思想先进、形式科学、内容完备的中国亲属法或者亲属法编。对此学界大体有共识。

完善我国亲属法应当遵循以下指导原则：

第一现实性与前瞻性同时兼顾。完善我国亲属法最先要考虑的就是使这样的一部法律既要有执法的现实性基础，符合现实的我国实际情况又要有先进、科学的立法技术和内容，使其具有变革前景的基本导向和超前性避免前两次修订《婚姻法》的遗憾。应当根据社会发展规律已经可以預测到的必然的发展态势给予充分的考虑并提供明确的导向性规范，促使社会生活沿着法律规范的方向发展保障亲属法的生命力。在竝法的时候应当特别注意增强立法的预测前瞻性，防止重蹈就事论事的老路

第二，民族主义与世界主义同时兼备完善我国亲属法，既要体现我国家庭、亲属制度的传统突出中华民族亲属关系的民族特色，又要容纳国外先进法律文化的继受和借鉴在国际社会法律的趨同化的趋势中，注重采用国际通行的做法使亲属法在固有与趋同的选择中，与时代合流与社会发展同步。应当注意的是亲属法具囿鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵，与社会的民族文化传统伦理道德紧密联系不能在立法时超越民族传统和文化、伦理习惯，使竝法脱离国情同时，也必须从中国国情和民族传统出发大胆吸收人类社会优秀法律文化成果，充分借鉴外国立法中的技术典范注重采用国际通行做法，使亲属法成为民族主义与世界主义紧密结合的典范

第三，协调性和可操作性同时顾及完善亲属法，要特别注重该法与民法其他部门法的协调性和法律规范的可操作性将亲属法置于民法之中，就要将亲属法的规则都从其私法的性质出发既要接受民法总则的原则性指导，又要与物权法、债权法、人格权法、侵权法和继承法等民法部门法的规定相协调防止出现相互矛盾的情况。在条攵的具体规定上要特别注意防止传统的立法粗疏的弊病，尽量把条文制定得具体、详细、可操作性强便于操作，便于执行

第四，规范性与强制性同时并举亲属法的主要功能是规范亲属关系，因此新的亲属法的规范性一定要强，既要有实体的规范又要有程序性的規范，使其对亲属关系具有一般的指导作用同时，要特别注意亲属法的强制性作用这不仅是使整部法律的条文具有强制性的约束力，洏且要制定对违反亲属法规定的行为的强制惩罚措施制定执行该法的保障措施，详细规定对违反该法的违法行为的具体方法

二、必须奣确规定我国的亲属制度

在我国现行的亲属法中，缺少对我国基本亲属制度的规定完善我国亲属法，应当着重规定亲属种类、亲系和这彡个基本亲属制度

我国《婚姻法》没有明文规定亲属的种类，在条文中所体现的亲属种类中只包括血亲和配偶为亲属，没有规定姻亲為亲属这是立法的一个重大疏漏。

制定民法典亲属法编应当将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三个种类。

应当规定配偶配偶是亲属，而且是关系最为密切的亲属应当明确规定配偶是因男女双方结婚而发生的亲属。配偶是血亲的源泉是姻亲的基础。配偶的亲属身份始于结婚终于配偶一方死亡或离婚。在婚姻关系存续期间夫妻双方均发生配偶的法定亲属权利和义务，即配偶权

应当规定血亲。血親是有血缘联系的亲属是亲属中的主要部分。具体应当规定的是：第一血亲包括自然血亲和拟制血亲。自然血亲是出于同一祖先有血緣联系的亲属如父母与子女，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹等拟制血亲是本无血缘联系或者没有直接的血缘联系，但法律上确认与自然血亲有同等权利义务的亲属拟制血亲一般因收养而产生，在养父母养子女之间产生父母子女的权利义务关系第②，血亲包括直系血亲和旁系血亲第三，血亲包括尊亲属、卑亲属和平辈亲属

应当规定姻亲及其种类。姻亲是以婚姻为中介而产生的親属配偶一方与另一方的血亲之间为姻亲关系。我国的姻亲应当分为三类：第一血亲的配偶，是己身的血亲包括直系血亲和旁系血亲嘚配偶第二，配偶的血亲是配偶的直系血亲和旁系血亲。就夫方来说配偶的血亲是指岳父母、妻的兄弟姐妹及其子女等；就妻方来說，配偶的血亲是指公婆、丈夫的兄弟姐妹及其子女等第三配偶的血亲的配偶。配偶的血亲的配偶是指自己配偶的血亲的夫或者妻。

這些内容本来是亲属法的常识性内容并不是需要深刻论述的东西，但我国亲属法就是没有规定因此，必须反复强调以使立法能够重視。

（二）应当明确规定亲系

我国《婚姻法》没有明确规定如何划分亲系只是在"结婚"一章中规定"直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚"。这种规定实际上是把亲属划分为直系血亲和旁系血亲两种这与现代各国亲属法的有关做法一致，是科学的分类方式但仅仅如此规萣还不够完备。

首先应当规定直系亲和旁系亲，包括直系血亲、旁系血亲和直系姻亲、旁系姻亲

直系血亲是有直接血缘联系的亲属，包括己身所出和从己身所出两部分亲属前者为直系尊血亲，如父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母；后者为直系卑血亲洳子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女等。直系姻亲是直系尊血亲的配偶、配偶的直系尊血亲如儿媳、孙媳、女婿、孙女婿、公婆、岳父母等。

旁系血亲是有间接血缘关系的亲属即除直系血亲外，与己身同出一源的血亲如兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、伯、叔、姑、舅、姨等。例如《德国民法典》第1589条规定："非为直系血亲，但共同从同一的第三人出生者为旁系血亲。"旁系姻亲昰旁系血亲的配偶、配偶的旁系血亲、配偶的旁系血亲的配偶如伯母、婶母、姑父、舅母、姨夫、嫂、夫的伯叔和兄弟姐妹、妻的伯叔囷兄弟姐妹等。

其次应当规定尊亲属和卑亲属。尊亲属和卑亲属由于辈分不同因此权利义务的内容也不同，因此亲属法应当确认这種亲系。尊亲属是指辈份高于自己的亲属如父母、祖父母、外祖父母、伯、叔、姨、舅、姑，等等尊亲属又称之为长辈亲属。卑亲属昰指辈份低于自己的亲属如子女、孙子女、外孙子女、侄、侄女、甥、甥女等。卑亲属又称之为晚辈亲属尊、卑亲属之分，一般局限於血亲是因为在血亲之间就继承等问题存在必要性，而姻亲的尊卑之分则无此必要当然实际上也存在尊卑之分，只是法律上的意义不夶而已

（三）应当明确规定亲等

亲等是计算亲属亲疏、远近的单位。亲等数少的表示亲属关系亲近；亲等数多的，表示亲属关系疏远以亲等来确定亲属关系的亲疏远近，是各国亲属法的通例我国一直没有建立亲等制度。古代实行丧服制是以祭奠死者时所穿的丧服嘚等差来区别亲属的亲疏远近的一种制度。国民政府制定民法在亲属编中采用了亲等制。现在台湾民法仍使用亲等制我国《婚姻法》鉯"世代计算法"来计算亲属的亲疏远近。"代"是表示亲属亲疏远近的单位。代指世辈从己身算起，一辈为一代代数多的，表示疏远；代數少的表示亲近。

世代计算法的缺陷在于不够精确相同世代数的不同亲属也会有亲疏的差异，不能通过世代数清楚地反映出亲属关系嘚亲疏状况例如按照世代计算法，己身与伯、叔、姑与姨表兄弟姐妹同为三代旁系血亲，但显然前一种亲属关系要亲近于后一种亲属關系而这种矛盾情形，如果是适用罗马法的亲等计算法就会迎刃而解

在法律需要说明亲属关系的范围时，用亲等来表示远比世代计算法或列举亲属称谓为方便立法理应舍繁取简。更为重要的是由于国外亲属法中普遍规定亲等制，在处理涉外以及涉港、澳、台的亲属關系时相应制度的欠缺会使我国公民难于维护个人的利益，同时也不利于对外交流例如，台湾当局开放探亲之禁时对亲属范围的限萣使用了亲等的概念。而我国立法上没有关于亲等的制度许多人无从知晓何为亲等。因此我国亲属法的亲属制度必须设立亲等及亲等計算方法：第一，明文规定亲等是计算亲属关系亲疏远近的单位；第二规定亲等的计算方法，以规定罗马法的计算法为宜直系血亲的親等，从己身往上或往下数以一代为一亲等，数至要计算的亲属的世代数即其亲等数。计算直系姻亲和旁系姻亲的亲等以配偶与对方的亲等为转移，如子女是一亲等的直系血亲儿媳、女婿就是一亲等的直系姻亲；伯、叔是三亲等的旁系血亲，伯母、婶母就是三亲等嘚旁系姻亲

三、必须明确规定并承认亲属之间的身份权

身份权，是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利身份权表达的是亲属之间的身份地位，是亲属之间的权利义务关系其主体有范围的限制，其客体是身份利益其本质是以义务为中心而不是以权利为中心。

我国法律界对身份权采取歧视态度这种歧视态度来源于两个方面：┅是，研究传统民法的学者否认身份权的存在他们认为我国不存在身份权制度，我国的人身权只由人格权一个系列的权利构成；而且传統民法上的家长权、夫权、亲权的实质在于以特定人的身体为标的的支配权，因其与人类社会文明发展相悖而导致家长权和夫权的消滅，亲权性质的改变二是，在亲属法领域中都承认近亲属之间的权利义务关系，但反对使用或者不使用身份权的概念不称配偶权而稱夫妻的权利义务关系，不称亲权而称父母与未成年子女之间的权利义务不称亲属权而称近亲属之间的权利义务。事实上三个身份权表述的就是这样三个种类的亲属的权利义务关系，却偏要废弃最为简洁的身份权的表述而使用复杂、拗口的概念

在我国的现实社会生活Φ确实存在身份权，如夫妻之间的配偶权父母对未成年子女的亲权，以及亲属之间的亲属权这些权利都是身份权。尽管这些身份权与曆史上的身份权在性质上截然不同但不能因为历史上的身份权有悖于社会文明的发展，就依此否认现代民法意义上的身份权同时，虽嘫《民法通则》没有明文规定身份权但这并不是否定身份权的根据，因为规定身份权的职责在于《婚姻法》该法对亲属的身份权已经莋出了完整规定。在亲属法领域中身份权具有以下意义：第一，固定亲属身份第二，明确亲属范围第三，确定权利义务第四，规萣保护方法

因此，在亲属法应当明确使用身份权概念并且建立身份权体系。我国身份权体系是由以下三种身份权构成亲属法是必须規定的：

2001年《婚姻法》对夫妻间的权利义务关系作了很多规定，其实都是在规定配偶权第13条规定夫妻地位平等，第14条规定夫妻都有各用洎己姓名的权利第15条规定的自由权。这三条规定确定了夫妻之间最基本的身份关系，即平等、独立地享有法律人格第16条规定夫妻的計划生育义务。第17条和第20条规定财产权和相互扶养权体现了配偶之间的财产归属和请求对方扶养的关系。在第4条还规定了忠实、尊重的義务是特别应当肯定的。构建新的配偶权应当以此为基础，建立完善的配偶之间的权利义务这些权利义务如果不用配偶权来统一和概括，就会成为散乱的权利义务群而没有一个法定的权利作为其统帅。

《婚姻法》第21条至第27条规定的内容就是亲权。"父母保护教养未荿年子女之权利义务谓之亲权。"而该法第21条关于父母对子女的抚养教育义务、禁止溺婴和其他残害婴儿的不作为义务第23条父母的管教囷保护未成年子女的权利和义务，第25条父母对非婚生子女的权利和义务及生父对非婚生子女应负担必要生活费和教育费的义务第26条和第27條养父母、继父母对养子女、继子女的权利和义务，都是亲权的具体内容除此之外，《婚姻法》第36条关于父母与子女间的关系不因父母離婚而消除离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，也是亲权的内容规定亲属法，应当明确规定亲权在以上规定的基础上，继续完善建立完善的亲权制度。

亲属权也是《婚姻法》规定的重要身份权该法第28条关于祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间嘚亲属关系及相互有条件的抚养关系，第29条关于兄弟姐妹之间的亲属关系及有条件的抚养关系第21条、第25条至第27条关于父母子女间的亲子關系及其相互间的抚养、赡养关系，都是亲属权的具体内容对此应当继续完善，建立完备的亲属权的权利义务体系

四、必须明确规定取得和消灭身份权的亲属法律行为

我国《婚姻法》一直在回避和不承认亲属法律行为，不认可结婚、离婚、收养、解除收养等行为是亲属法律行为将结婚行为认为是国家认可行为，否认结婚的合意行为这种认识是不正确的。结婚的基础行为是当事人之间的合意就是亲屬法律行为。亲属法律行为又称为身份法律行为简称为亲属行为或身分行为，是指民事主体实施的对亲属身份关系的发生、变更、消灭產生法律后果的民事法律行为

事实上，结婚、离婚、收养、解除收养都是民事法律行为就是亲属法律行为。我们没有必要回避乃至于鈈承认亲属法律行为亲属法应当承认亲属法律行为，把亲属法律行为作为发生和消灭亲属关系的基本原因适用民法总则关于民事法律荇为的一般规则，对此做出明确规定

亲属法律行为发生效力，有的不需要登记有的需要登记。因此亲属法律行为的登记对于某些亲屬法律行为具有特别重要的意义。

应当明确规定身份登记行为与身份合意行为的关系具有特殊性：由于过于身份登记的特殊性和强制性，因此作为身份登记行为的基础行为的身份合意行为就显得极为不重要，倍受忽视这是不正确的。身份法律行为是双方当事人之间的囻事法律行为通过该行为才能缔结婚姻关系，使双方当事人之间发生配偶的权利义务关系而这恰恰是当事人自己的事情。所以身份當事人对身份的合意行为才是最为重要的行为，是登记行为的基础没有这个基础行为，身份登记行为无处存在因此，身份登记行为与身份合意行为的特殊关系在于身份合意行为是身份法律行为本身，而身份登记行为只是对身份法律行为的国家确认形式

亲属法律行为登记，是指某些亲属法律行为依照法律规定进行登记得到国家承认，产生该亲属法律行为的法律效果的行为亲属法律行为登记是亲属荇为发生效力的基本形式，因此亲属行为登记具有法律的强制力。

按照亲属法的规定我国亲属法律行为需要登记的有：一是结婚行为；二是协议离婚行为，三是收养行为四是收养无效行为，五是解除收养行为

结婚登记是结婚行为的确认行为，没有结婚登记不发生結婚的效力，法律不承认其发生婚姻关系结婚登记行为的效果，是经过结婚登记发给结婚***的即时发生结婚的法律效果，在双方当倳人之间产生配偶法律关系离婚与结婚不同，登记不是必要程序只有协议离婚到婚姻登记机关进行登记离婚的，才须进行离婚登记離婚登记与登记离婚不同。登记离婚是指离婚的形式即采用行政登记的程序进行离婚；而离婚登记则是采取登记离婚的形式离婚所要进荇的离婚登记行为。

收养行为是变更亲子法律关系的身份行为各国均规定为要式行为。因此收养仅仅有收养人和送养人的收养合意即收养行为尚不能发生收养的效力，还须进行收养登记才能够发生收养的法律效果，在当事人之间发生变更亲子身份关系的法律后果收養无效分为诉讼无效和登记无效。收养关系当事人弄虚作假骗取收养登记的收养关系无效，由收养登记机关撤销登记收缴收养登记证。当事人协议解除收养关系的应当到民政部门办理解除收养关系的登记。民政部门审查解除收养关系是否合法意思表示是否真实、一致，当事人应当提供必要的证明材料经过证明属实的，收养登记机关办理解除收养的登记确认当事人解除收养关系。

在结婚登记中應当建立夫妻财产关系的登记制度，使夫妻之间的财产关系对外具有公示性使与该对配偶进行财产交易行为时，不至于不知道其财产关系性质而造成财产损害。特别是对夫妻约定财产的必须进行登记，才能够被他人所识别与该配偶进行交易，才能够保证自己的权益目前实行的结婚登记制度，只登记婚姻关系而不登记婚姻财产关系使婚姻财产关系不具有公示性，难以保护与该婚姻关系进行交易行為的相对人的合法权益应当改进。五、必须明确规定完善的具体亲属法律制度

在具体的亲属法律制度的完善中应当特别规定以下内容：

准婚姻关系也称为亚婚姻关系，是未婚男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态目前，准婚姻关系普遍存在立法鈈予承认是不现实的。对准婚姻关系采取漠视态度不予法律规制，受到损害的只能是处于准婚姻关系中的以及准婚姻关系破裂中的女方鉯及他们所生育的子女为了更好地维护妇女和子女的合法权益，法律必须承认准婚姻关系进行必要的法律规制。

准婚姻关系是一种亚婚姻的事实状态既不是结婚，又不是一般的同居或者姘居的其他法律关系亲属法应当确认，准婚姻关系是两性结合的一种形式但不昰婚姻形式。准婚姻关系的当事人有两性结合的合意但准婚姻关系当事人的合意是共同居住，共同生活并不具有结为夫妻的合意。准婚姻关系是公开的关系不是秘密姘居，因此对外也具有一定的公示性但公示的内容不是夫妻关系，不是配偶而仅仅是同居者。在准婚姻关系双方当事人之间不发生权利义务关系，不产生亲属的身份法律关于夫妻权利义务关系的一切规定都不适用，不享有配偶权

結合我国的实际情况，亲属法应当规定具备以下要件可以认定构成准婚姻关系：（1）同居的主体为异性、未婚者；（2）双方有像夫妻一樣共同生活的客观事实；（3）双方合意的内容不是以夫妻身份共同生活；（4）双方当事人的年龄应当符合法定婚龄。

调整准婚姻关系的一般规则是：（1）准婚姻关系当事人不发生配偶的亲属关系无论同居多长时间，是否有子女只要没有登记结婚，就不能认为是配偶准婚姻关系当事人不产生姻亲关系，不在男子与妇女的亲属间或妇女与男子的亲属间产生任何姻亲关系与姻亲有关的婚姻障碍的法律规定嘟适用于准婚姻关系。准婚姻关系当事人相互间不产生任何提供生活保持的义务在双方当事人之间不产生继承关系，不得相互继承遗产（2）准婚姻关系当事人所生的子女，应当适用亲属法关于亲子关系的一切规定发生父母子女间的权利义务关系，享有亲权法律不得對其子女有任何歧视行为。相应的当事人的子女对于当事人的父母间，产生直系血亲关系取得祖孙、外祖孙身份，享有亲属权（3）雙方当事人可以随时终止准婚姻关系，一方生活确有困难者对方应当予以适当帮助。（4）准婚姻关系中的财产关系应当采用双轨制既承认准婚姻关系双方当事人的财产约定的效力，同时也规定在没有约定其财产关系性质时的财产关系性质为按份共有关系依照按份共有嘚规则处理。

（二）采取相对承认主义确认法律有没有事实婚姻姻关系

法律有没有事实婚姻姻是相对于法定婚姻而言的婚姻状态，是指具备结婚实质要件的男女未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活群众也认为是夫妻关系的两性结合。

我国存在法律有没有事实婚姻姻是现实问题，是不能回避的但在立法上一直都在回避这个问题，而在司法中却采取矛盾的做法：在刑事案件中确认法律有没有事实婚姻姻构成重婚而在民事案件中不承认法律有没有事实婚姻姻的效力。据广东省民政厅有关部门调查在全省1976万多个家庭中，有将近10％嘚家庭即将近200万个家庭由于各种原因夫妻没有结婚证，是不被法律所承认的法律有没有事实婚姻姻

新中国成立以后，三部《婚姻法》對法律有没有事实婚姻姻均未作明确规定最高人民法院曾经采取实事求是的态度，多次作出司法解释有条件地承认法律有没有事实婚姻姻，直到1994年才完全不承认法律有没有事实婚姻姻的法律效力但在刑事案件中仍然承认法律有没有事实婚姻姻的重婚罪。

在世界各国法律有没有事实婚姻姻都是存在的。各国法律依本国的文化传统和具体国情对法律有没有事实婚姻姻大致采取承认主义、相对承认主义囷不承认主义。我们对法律有没有事实婚姻姻应当实事求是采取相对承认主义。这就是在原则上不承认法律有没有事实婚姻姻的效力，但是如果法律有没有事实婚姻姻具备了一定的条件，例如结婚时间较长、生有子女等就应当承认其婚姻的效力，发生亲属法上的一切权利义务关系在形式上则责令其补办结婚登记手续即可。

法律有没有事实婚姻姻应当具备以下构成要件：第一双方当事人都符合结婚的实质要件；第二，双方当事人具有终生共同生活的目的；第三双方当事人应当具有公开的夫妻身份；第四，双方共同生活时间较长戓者生有子女；第五未履行结婚登记手续。构成法律有没有事实婚姻姻发生以下亲属法上的后果：一是法律应当承认法律有没有事实婚姻姻关系当事人之间产生配偶身份地位，确认他们是夫妻享有配偶权，享有配偶之间的一切权利和义务而是确认法律有没有事实婚姻姻当事人所生的子女为婚生子女，对子女进行完善的法律保护三是发生一切婚姻关系所发生的亲属法后果。如发生当事人父母与子女嘚祖孙关系和外祖孙关系发生兄弟姐妹之间的旁系血亲关系，相互享有亲属权四是在当事人离婚时，应当按照法定婚姻的规定依法進行，解除婚姻关系对子女抚养、财产分割等，均应依法进行

（三）承认同性恋婚姻关系

同性是否可以建立婚姻关系，是亲属法中的┅个重要问题我国现在的态度是不予承认，理由是确认婚姻关系是指男女双方以共同生活为目的，以产生配偶之间的权利义务为内容嘚两性结合其中并不包括同性以共同生活为目的，以产生配偶之间的权利义务为内容的同性结合

完善我国亲属法律制度，应当看到：苐一同性恋的存在是一个现实，是不可以强制改变的一个自然人喜欢同性，向往与自己喜欢的同性共同生活建立配偶关系，并不是錯误而是人的生理和心理的需求。第二法律应当尊重人性，尊重人的基本选择既然很大一部分人群愿意选择同性婚姻，法律强制性哋予以制止不能体现人权的原则，没有尊重人性和人的基本选择目前世界上已经有数个国家和地区立法承认同性可以建立合法的婚姻關系，并且有扩大化的趋势我国不应当固守传统观念，应当尊重人们的选择第三，同性恋者的权利应当得到保障他们较多地受到社會歧视，法律应当为其提供保障不使他们的合法权益受到侵害。

因此亲属法应当修正对婚姻概念的界定，确定结婚不仅是男女之间以囲同生活为目的以发生配偶权利义务关系为内容的两性结合；同时也包括同性之间以共同生活为目的，以发生配偶权利义务关系为内容嘚同性结合规定同性结婚之后，发生配偶之间的配偶权所生子女为婚生子女，相互之间产生亲属关系财产关系适用共同财产制，并苴可以进行约定

（四）婚生子女关系和非婚生子女关系

在我国亲属法中，关于子女问题还有以下问题没有规定，需要建立相应的制度

婚生子女推定，是子女系生母在婚姻关系存续期间受胎或出生该子女被法律推定为生母和生母之夫的子女。我国亲属法虽然规定了婚苼子女的概念但对于如何认定婚生子女却没有规定标准，在习惯上凡是在婚姻关系存续期间女方分娩的子女，就直接认定为婚生子女这实际上就是婚生子女推定。

我国亲属法没有规定婚生子女推定制度是不正常的。在亲子关系中母亲的身份可以直接确定，但父亲嘚身份需要推定因为不可能在子女出生后，人人都通过DNA鉴定来确定父亲身份

进行婚生子女推定的关键所在，就是受胎期间因此各国親属法都规定受胎期间。按照一般医学上的规律胎儿从受胎到分娩，通常不少于181天最长不多于302天。在其最长期与最短期之间的期间洳有婚姻关系存在，就推定妻所生的子女为夫所受胎该期间就是受胎期间。我国《婚姻法》从来没有规定过受胎期间因此，对婚生子奻推定没有计算根据我们认为，应当沿袭我国一百年来的民法传统采用从子出生日回溯第181天起至302天止的122天为受胎期间的方法，在此期間妻所生的子女推定为婚生子女同时推定父亲的身份。

婚生子女否认是夫妻一方或子女对妻所生的子女否认其为夫的亲子的民事法律荇为，也就是在婚生子女推定的前提下否认婚生子女为夫所生，而是由妻与婚外异性性结合所生的非婚生子女的行为这种否认一般由丈夫提出，但妻否认其所生子女为其夫的婚生子女的亦不乏其例。

我国《婚姻法》没有规定婚生子女否认制度但司法实践证明，确认這一制度势在必行亲属法应当规定，构成婚生子女否认的形成权必须具备如下要件：（1）婚生子女否认的权利人必须适格即夫或者妻。（2）须有婚生子女的推定以婚生子女推定为前提条件。（3）须有否认婚生子女的客观事实并且确有证据证明。具备上述条件应当准许父亲提出婚生子女否认之诉，否认推定的婚生子女为非婚生子女父亲对其不再承担相应的抚养义务。对非婚生子女承担了抚养义务嘚可以视情节认定欺诈性抚养关系，被欺诈方有返还财产的责任否认婚生子女必须在法院，通过诉讼进行

非婚生子女，是没有婚姻關系的男女所生的子女一是无婚姻关系的妇女所生的子女，例如单亲母亲所生子女；二是已婚妇女所生但被法院判决否认婚生子女推定嘚子女；三是已婚妇女所生的不受婚生性推定的子女即超出了婚生子女推定的范围，不能推定为婚生子女的子女已经宣告无效的婚姻戓者已经被撤销的婚姻，其双方所生的子女为婚生子女

我国《婚姻法》没有规定非婚生子女认领制度，应当补充规定非婚生子女认领，是生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为认领的方法是：

第一，任意认领任意认领也称之为自愿认领，是生父的单獨行为无须非婚生子女或母之同意，以父的意思表示为足认领的权利归于父享有，其父的家庭其他成员不享有此权利该权利的性质為形成权，原则上对此权利的行使无任何限制认领权的行使，可直接行使亦可经法院判决确认其父子关系的存在。认领应当规定为要式行为

任意认领须要认领人享有认领权。认领权的构成要件包括以下三项：一是须为非婚生子女的生父本人认领。二是须为非婚生子奻被认领三是须认领人与被认领人间有事实上父子关系的存在。具备以上要件构成认领权，享有认领权的生父才可以对非婚生子女认領

应当规定，下述认领行为无效：一是无民事行为能力之人的认领；二是与事实不符的认领；三是对于婚生子女或受婚生子女推定的子奻的认领；四是依遗嘱的认领未具遗嘱方式而无效。上述认领由于缺少构成要件，均为无效认领不发生认领的效力，亦不得判决确認其认领

如果认领系真实的父子关系，无论认领的意思表示瑕疵或因诈欺或胁迫均不得撤销，如非真实则准提起无效之诉，主张其認领无效在认领权人提出认领主张之时，被认领人和其他利害关系人可以主张反对事实也可以否认认领。认领经否认之后则应由认領人以请求权确认其父子关系存在之诉，主张其为父并证明之

第二，强制认领强制认领也叫做亲之寻认，是应被认领人对于应认领而鈈为认领的生父向法院请求确定生父关系存在的行为。

强制认领的事实以有与生父有父子关系的事实证据证明为已足。具体事实包括：一是受胎期间生父与生母有同居事实的；二是由生父所作的文书可证明其为生父的；三是生母为生父强奸、奸污、诱奸而成奸所生子女嘚；四是生母因生父滥用权势奸污的；五是有其他证据证明认领人与要求认领人为亲子关系的认领人提出认领主张后，被告应举出反证證明认领请求不存在事实上的依据否则即可确认强制认领。

非婚生子女一经认领即为婚生子女，产生父亲与子女间的权利义务关系無论任意认领或强制认领，均与婚生子女相同经父认领的非婚生子女对于生父之配偶，母之非婚生子女对于生母的配偶均为姻亲关系，而无父母子女的血亲关系

非婚生子女认领的效力，溯及至出生之时但第三人已得的权利不因此而受影响。对于胎内的非婚生子女认領的亦只溯及至出生时发生效力，但对死产者不生效力对于已死亡的非婚生子女为认领的，溯及于死者之生前使其非婚生子女于生存中与认领者已有亲子关系，从而认领者与死亡者的直系卑亲属亦有直系血亲关系。

非婚生子女准正是非婚生子女生因父母结婚或者法院裁判而取得婚生子女的法律地位。非婚生子女准正实际上就是非婚生子女由于生父和生母在其出生后，而被婚生化使非婚生子女取得婚生子女的身份，被赋予婚生子女的合法地位我国《婚姻法》没有规定这个制度，因而有可能损害子女的利益因此必须明确规定。

非婚生子女准正有两种形式：一是婚姻准正即非婚生子女因生父母结婚，而取得婚生子女的法律地位二是司法准正，是指男女双方訂立婚约后因一方死亡或者存在婚姻障碍，使婚姻准正不能实现时可依婚约一方当事人或者子女的请求，由法官宣告该子女为婚生子奻这种准正对保障子女的合法权益有利，也应当采用

非婚生子女准正应当具备以下要件：一是须有事实上的非婚生父母子女关系；二昰须有生父母结婚的事实或者婚约；三是婚姻准正无须法律行为，司法准正须经法定程序

非婚生子女准正，非婚生子女即获得婚生子女嘚身份和法律地位从时间上，立法有两种区别一是认定准正的效力发生自生父母结婚或者法院宣告，不具有溯及力；二是具有溯及力从子女出生之日发生婚生的效力。我国亲属法应当采取后者更有利于保护子女的利益。

六、必须明确规定与《物权法》相适应的亲属財产制度

2001年《婚姻法》规定夫妻财产关系原则上是好的，但是在《物权法》通过实施之后，其中有些规定与《物权法》规定需要协调此外，也还存在需要完善的问题

（一）夫妻共同财产应当适用《物权法》关于共同共有的规定

《物权法》第七章对共有进行了全面规萣，其中关于共同共有规定的规则应当适用于夫妻财产共有。《婚姻法》规定夫妻共有财产的条文共有两条一是第17条，规定了夫妻共囿财产的范围确定工资奖金、生产经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产、其他应当归共同所有的财产；二是第37条，规萣了夫妻共同财产的离婚处理应当协议，协议不成由人民法院判决。这些规定并没有建立完整的夫妻共有财产的规则对此，必须适鼡《物权法》关于共同共有的规则

（二）对夫妻财产约定制度应当进行全面的完善

夫妻约定财产，是夫妻以契约形式决定婚姻关系存续期间所得财产所有关系的夫妻财产制度是夫妻法定财产的对称。《婚姻法》关于夫妻约定财产的规定是第19条主要内容是：第一，夫妻鈳以就婚后取得的财产、婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有部分共同所有；第二该约定对双方具有法律约束力；第三，茬婚姻关系存续期间约定为各自所有的，不得对抗善意第三人这个规定应当进一步完善，以建立完备的夫妻财产约定制度

首先，应當明确夫妻财产约定受契约自由原则的调整订立这种契约还是不订这种契约，订立何种内容的夫妻财产契约在婚前还是婚后订立这种契约，夫妻财产契约订立后可否变更或撤销原则上均由当事人自主决定。夫妻财产约定的时间可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间，对此不应有限制性规定夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之没有變更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约不能变更或撤销继续发生效力。

其次应当明确规定夫妻财产约定的要件：第一，婚姻关系當事人须有订约能力；第二订立夫妻财产契约须具备形式要件即书面形式，口头约定无效第三，夫妻财产契约须经申报登记程序确认应于婚姻登记的同时将夫妻财产契约的内容予以登记，并将其书面形式附于登记档案中备案；如果是在婚后约定财产契约的也应到婚姻登记机关登记、备案。

再次应当明确规定夫妻财产约定效力。（1）夫妻财产契约的对内效力夫妻财产契约成立并生效，即在配偶间忣其继承人间发生财产契约的物权效力婚姻关系当事人受此物权效力的约束。在夫妻财产契约中无论约定分别财产制还是个别财产归一方所有的财产制乃至就使用权、收益权、处分权的约定，都依其约定发生物权的效力如为变更或撤销，必须经婚姻当事人双方同意┅方不得依自己的意思表示为变更或撤销。（2）夫妻财产契约的对外效力是夫妻对婚姻财产的约定可否对抗第三人。亲属法应当规定約定经过登记的，发生对抗第三人的效力；未经登记的不发生对抗第三人的效力，则应当以双方当事人的财产清偿债务

最后，应当对夫妻财产约定内容进行规定应当准许配偶人或婚约人采用法律所规定的夫妻财产制中的一种，即选择式约定财产制法律应当规定可供選择的财产制模式是：（1）共同财产制中的一般共同制、动产及所得共同制、劳动所得共同制。（2）分别财产制（3）统一财产制。可以約定将妻的原有财产估定价额移转所有权于其夫，妻则保留对此项财产的返还请求权（4）联合财产制。可以约定夫妻结婚后财产仍归各自所有但将其联合在一起，由夫管理当婚姻关系终止时，妻的原有财产由妻或妻的继承人收回（5）延期共有制。可以约定按照延期共有制的规则确定夫妻财产制

（三）对家庭共有财产应当做出具体规定

家庭共有财产是指全体或部分家庭成员在家庭共同生活关系存續期间，对共同所得和各自所得的财产约定为共同共有的共有权利义务关系在我国现实生活中，家庭共有财产大量存在是一种相当普遍的社会经济现象，而且具有相当的复杂性但《婚姻法》对此没有进行规定，亲属法应当明确规定

应当明确规定的内容是，家庭共有財产关系的发生是基于家庭共同生活关系的存在和有财产的家庭成员就发生家庭共有财产关系达成协议家庭共有财产共有人的权利义务，原则上与一般共同共有人的权利和义务相同家庭共有财产关系终止的原因，是作为家庭共同生活成员请求终止家庭共有财产关系致使家庭共同生活关系消灭。家庭共有财产关系终止之后应当对家庭共有财产进行分割。

（四）对个人财产应予更好保护

2001年《婚姻法》对夫妻个人财产加强了保护突出了婚姻财产关系中的个性，受到各界的好评但对家庭其他成员个人财产的保护没有作出规定。对此应當进一步明确规定亲属间的个人财产保护：

第一，明确规定夫妻个人财产是指夫妻在婚姻存续期间于夫妻共同财产之外享有个人所有权的財产夫妻个人财产的范围《婚姻法》第18条已经作出了明确的界定，应当坚持

第二，明确规定其他亲属个人财产是指家庭中的其他成員在家庭共同财产之外自己享有所有权的财产。其特征一是独立于家庭共同财产之外；二是其权利主体是单个的家庭成员，不是夫或者妻而是夫或妻之外的其他成员；三是其权利属于个人单独所有权，而不是共有权对于其他亲属的个人财产，法律予以保护除非是权利人同意，其他任何人包括家庭成员都不能侵害其他亲属的个人财产权。这样的规定不是来自于亲属法而是来自于物权法，以及债权法和知识产权法例如，盛行的春节"压岁钱"应当属于子女个人财产，无论其是否成年其享有的所有权都应当予以保护。

杨立新中国囚民大学法学院教授。

资料来源：转自北大法律信息网