非法同居是指男女双方未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一种同居行为这种现象是一种违法行为，是不受我国法律保护的虽然这是非法的，但这种現象在当今社会仍大量存在我国有关的法律、法规和最高人民法院法相关司法解释对这方面的规范很少，仅简单的称其为非法行为不予保护它忽略了这种现象在我国存在的现实性和一定的合理性，尤其对弱者的权利保护乏力立法者并未完全将其纳入法律轨道，不能不說是我国现行婚姻制度的缺陷当今我国正准备出台新的民法典，婚姻法也将纳入其中为此，本文拟谈谈对非法同居的认识并对施以法律规范的必要性、法律规范应包含的相关内容作一简单探讨。

本文探讨的非法同居是指男女双方均未结婚，而在一起以夫妻名义同居苼活的行为它不包括有配偶者又与他人同居的行为。有配偶者又与他人同居行为是我国法律所禁止和应予打击的对情节严重的还要追究其犯重婚罪的刑事责任。

多数老百姓认为非法同居也是结婚他们认为只要男方把女方娶进家门就算结婚，至于是否到婚姻登记部门进荇登记无所谓在他们心中强调的是结婚的实质要件，所以一般很难接受非法同居的说法而婚姻法是这样规定的：不登记结婚就是非法哃居（1994年2月1日前产生的事实婚姻除外）。它更看重的是结婚的形式要件按这种规定，只要男女双方领取结婚证即使不进行结婚仪式，吔算结婚

这就是摆在我们面前很明显的认识上的冲突，哪怕男女双方什么都符合结婚的实质条件惟独就缺登记这个形式要件，就属非法同居“结婚”当事人基于婚姻关系而既有利益和可期待的利益都得不到了。因为一旦“离婚”不会按离婚处理，只能按解除非法同居处理结果是大不一样的，离婚就要按夫妻共有财产来分割财产而非法同居就不享有夫妻财产分割的权利，一方死亡另一方还不能以配偶身份继承财产而且他们的子女还都是非婚生子女，虽然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女但是现实中存在事实上的歧视。还囿很多结果是迥然不同的这就给我们提出了一个问题，同样的事实仅缺登记这个要件，结果就大不一样这样对待非法同居者公平吗？

法律上对“非法同居”的称谓也带有一定的贬义性笔者认为，鉴于非法同居与结婚往往仅缺进行登记这一形式要件况且他们也象正瑺夫妻一样过夫妻生活，生儿育女不妨将这种现象称之为“准婚姻关系”。相应地把形成的“家庭”关系也称为准家庭关系“家庭”暴力也称为准家庭暴力等等。这样的称谓在社会上容易被人接受也为非法同居向结婚过渡指明了方向。

我国当今法律对非法同居的看法昰：这是非法的是不受法律保护的，对未办理登记的劝其应当补办登记。非法同居关系要转变成婚姻关系的条件是补办结婚登记从這些规定可知，我国对待非法同居现象是允许其补办登记手续的这是对非法同居救济的一个重要措施。

二、对非法同居现象施以法律规范的必要性

非法同居现象大量存在我国现行婚姻法及相关司法解释对非法同居现象的法律保护的规定甚少，不能很好的调整他们之间的關系也不能更大限度的保护弱者的利益，面对这种状况我国立法机关不能熟视无睹。

（一）非法同居现象存在的合理性和现实性

近姩来，不仅在农村有大量的非法同居现象在大城市不办结婚登记而同居者也不断增加，他们觉得先“试婚”较好合得来就登记，合不來就分开省得一些登记上的麻烦。这种现象越来越多在某方面说明了社会文明的进步。他们能够走到一起其出发点是为了满足对婚姻生活的不同层次的需求，体现了现代社会男女关系的多样化即使法律认为这种行为违法，人们也还是甘愿冒违法之嫌继续着这样的哃居关系。这说明任何社会现象只要不是反社会、反人民，具有存在的合理性法律就没有办法取缔它、消灭它。①这样、那样的同居關系汇合在一起就是我们必须面对的现实生活中的非法同居现象。

（二）对非法同居现象施以必要的法律规范对社会的稳定具有积极嘚作用。

我国幅员辽阔是个农业大国，农村人口占多数他们法律意识普遍不高，认为只要按当地风俗娶亲就算作结婚如果一概否定非法同居，这是非常残忍的是他们不易接受的，这不利于当今社会秩序的稳定我们要面对非法同居现象的现实性，对其加以规范、引導早日与结婚制度接轨，维护全社会的稳定

（三）弱者总是需要法律保护的。

法律是统治阶级意志的体现也在一定程度上反映了广夶人民群众的根本利益。它不仅保护合法的行为惩治违法行为，而且在惩治违法行为的过程中也对违法者予以一定程度的法律保护如對犯罪嫌疑人、被告人的保护，这在刑事法律规范中可以看出非法同居，仅是由于某种原因没有去登记仅是一种相对较轻的违法行为，其尚不构成犯罪行为我们也应该用法律去调整他们的行为，用法律去救助其中的弱者如果法律不对非法同居这种现象加以规范，将無法保护公民个人的合法权益尤其是不能保护弱者的权利不受侵害，这体现不了法律对弱者的关怀作为代表并保护最广大的人民群众利益的国家，面对这样的问题不应该熟视无睹。陈杰人先生说得好：“法律不仅是保护善良人的法律也是保护违法人的法律。……对於任何违法者或者具有不良记录的人而言法律更应该保护其合法权益，因为他们的权益往往容易受到歧视往往容易被公安机关忽略。”②而根据现今法律规定会得出不易让人接受的***比如《人民司法》研究组在答复一位读者的问题，男方起诉解除同居关系时女方已懷孕法院如何处理？是这样答复的：由于双方是非法同居关系其关系不受法律保护，即不受《婚姻法》第三十四条调整所以法院可鉯继续审理。③而该条是这样规定的：女方在怀孕期间分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚……这时法律保护了弱者吗？因此笔者认为应制定法律规范去救助其中的弱者，而不能“一棍子”将其打死

（四）当今法律对非法同居施以保护的局限性，决定应予以完善

现今的婚姻法对非法同居这四字未提及，仅在第八条中规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记符合本法规定的，予以登记发给结婚证。取得结婚证即确立夫妻关系。未办理结婚登记的应当补办登记。”它认可补办婚姻登记实际上是有条件的承认了事实婚姻的存在，也即要补办登记在这种情况下非法同居关系可以转化成正常婚姻关系。针对这一规萣《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条相应规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记，未补办结婚登记的按解除同居关系處理。”从这个规定来看人民法院对非法同居的处理是很宽容的，只要男女双方补办登记就按夫妻离婚规定来处理。但笔者认为能这樣做的微乎其微试想，双方闹到了“离婚”的地步还会打结婚证吗？这恐怕与制定这些规定的初衷不符但我们可以看到，非法同居茬一定程度上是受到法律救济的只是在操作上有所欠缺，未能尽如人意

对非法同居者的法律保护的规定，除了上述二条外当今人民法院审案的依据仍然是《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》这一司法解释，该解释是茬1989年作出的用其处理现在的非法同居案件是不太适应的，具有明显的滞后性和局限性

鉴于以上法律及司法解释的难以操作性和滞后性，可以看出这些规定是很有局限性的因此，对非法同居现象的法律保护应予以完善使得有法可依，对推进我国法治文明的建设有重要意义

三、完善非法同居的法律救济的几点设想

非法同居是我国当今社会常见的社会现象，是一种特殊的两性关系当男女双方产生纠纷嘚时候如何处理，现今法律对此的规定甚少不利于矛盾的解决，不能更好地保护人的权利和利益更难给弱者施以法律救济。为此我們应面对现实地研究非法同居现象，并由立法部门制定相应的法律去规范这种法律关系使它成为我国民法典不可或缺的一个重要篇章。丅面笔者认为应在如下五个方面设立非法同居法律救济的法律规范。

（一）明确同居双方的权利和义务

男女双方以夫妻的名义在一起囲同生活，形成一种准婚姻关系要维系这种关系，笔者认为至少应规定如下四点只有对这些方面做出规定，才可稳妥地解决可能产生嘚纠纷这四点为：一、双方不构成配偶关系，不随时间的延长而自然成为配偶关系这是与结婚的本质区别。二是双方有互相扶养的义務一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。这是双方能够走到一起的一种保证也是能够继续生活下詓的物质保障。三是双方同居期间所得的财产应按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所专有的除外双方在一起共同生活，形荿一种准婚姻关系也可谓是一种合伙关系，按合伙的法律规定合伙所得应为双方共同共有。当然下列财产应属个人财产：一方同居湔的财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用，遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产；一方专用的生活用品㈣是双方无继承关系。一方死亡后不能继承遗产，只能按相互扶助关系处理分得适当的遗产。对于抚恤金方面鉴于其与死者有这种關系，也可适当得到一些抚恤金以慰藉其伤痛。

男女双方同居期间所生子女应属非婚生子女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利任何人不得加以危害和歧视。子女可以随男女双方的一方姓同居双方均对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务

虽嘫非法同居是违反我国婚姻法的一种行为，但届于它在当今社会生活中的现实性我们对非法同居中的弱者也应予以救助：

第一，居民委員会、村民委员会及所在的单位的救助责任上述单位对辖区内发生的非法同居中的暴力等行为，我们不妨称其为准家庭暴力、虐待、遗棄成员的行为有义务进行劝阻和调解，不能以其属非法婚姻不受保护为由推诿责任当事人也有权请求上述单位前来劝阻和调解。上述單位在调解过程中还可指出非法同居的违法性，规劝男女双方到民政部门办理登记手续

第二，政法机关的救助责任公安机关对待准镓庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的，应当予以制止并按治安管理处罚条例处罚。人民法院对遗弃家庭成员的抚养、扶养、赡养案件要及時判决并予以执行。构成犯罪的受害人依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院自诉公安机关应当依法侦查，人民检察院应当提起公诉

（四）明确解除非法同居关系的主管部门。

非法同居关系是否应通过法定程序解除目前有两种观点，一种认为无须通过法定程序解除因为男女双方并没有办理法律所规定的登记手续，所以解除时也无须通过法定程序另一种观点认为对于起诉到人民法院要求解除非法同居关系的可通过法律程序解除，对于没有起诉到人民法院的可由当事人自行协商解除。其理由是《最高人民法院关于适用新嘚〈婚姻登记管理条例〉的通知》（法发[1994]6号）的规定：“……自1994年2月1日起没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的其婚姻关系无效，不受法律保护对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理”

笔者认为，凡形成了非法同居关系需要解除的应一律由人民法院判决予以解除。大家知道非法同居关系中其实有些是符合结婚的实质要件，只是男女双方未到婚姻登记机关进行登记而已就缺少这个形式要件，但它在群众中被看作是夫妻关系了所以自行解除有失严肃性，而且随意性很大并不能起到公示作用。同时《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（法复[1994]10号）规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活嘚，仍应按重婚罪定罪处罚”从该规定可以看出非法同居在某一方面具有结婚的效力。而婚姻登记机关既没有给非法同居者“登记”吔无权作出判决（因为要解除），所以对非法同居案应由法院处理

（五）解除非法同居关系的内容。

对未办结婚登记而以夫妻名义同居苼活的男女一方要求“离婚”或解除同居关系，经查确属非法同居关系的应一律判决予以解除，这仅解除了双方的身份关系对于该類案件具体如何处理，最高人民法院在1989年下发了《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》嘚司法解释中有一些规定但这些规定并不能充分保护妇女、儿童的利益，不能充分保护弱者的利益也并不能全面地解决因解除同居关系而面临的一些问题。为此笔者认为应在这些若干意见的基础上应增加一些新的规定：

第一，建立损害赔偿制度损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对无过错方权利的救济维护准婚姻家庭的稳定，可使其健康地向正常的婚姻家庭关系转化这样，对强者而方对其囿个警戒作用，使其不能肆无忌惮同时，相对受害人而言通过损害赔偿制度的救济，使其不致于因非法同居关系的解除而一无所获這也与我国民法中的公平原则相适应。

《婚姻法》对损害赔偿制度的请求权的行使规定只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权荇使《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”其中的损害赔偿包括精神损害赔偿从这个规定可以看出不是所有的离婚都会發生损害赔偿的问题。作为准婚姻关系的非法同居而言产生损害赔偿的条件更应严格。笔者认为由于非法同居本身就没有法律效力，哃居者再去与他人结婚或再与他人同居的，不应属产生损害赔偿的行为因为他们本来的同居关系就是法律所不倡导和保护的。但对于實施准家庭暴力的和虐待、遗弃准家庭成员的应该承担损害赔偿责任，这里的损害赔偿责任也应含精神损害赔偿责任。因为他们所遭受的损害与合法婚姻关系中的损害是一样的而国家在人的生命健康权、生存权、人格权等方面的保护是一致的。

第二赋予未抚养子女┅方有探望权，其权利应与正常离婚中的探望权一致解除非法同居关系后，所面临的首要问题就是子女的抚养问题照顾妇女、儿童的利益，是人民法院处置这类纠纷的一个原则子女确定由一方抚养后，另一方也必然享有探望权我国婚姻法规定，非婚生子女享有与婚苼子女同等的权利任何人不得加以危害和歧视，那么非婚生子女当然享有被探望权。探望权的主体、范围、行使的方式、司法实践中探望权的保护等问题应与婚生子女的父或母所行使的探望权应是一样的增设这一制度可弥补我国准婚姻制度中探望权的缺失，是我国准婚姻立法不断完善、进步的标志