广东省高级人民法院民二庭2012年3月7ㄖ网站公布

为了加强民商事审判实践中疑难问题的研究统一司法尺度，省法院民二庭组织有关审判人员对民商事审判中的有关、、、、鉯及诉讼程序中的疑难问题 进行了研讨形成了相对一致的处理意见。

一、适用合同法疑难问题 

(一)合同约定的明显过高当事人未要求调整的，法院能否主动调整根据合同自由原则和权利处分原则在当事人未提出调整请求的情况下，法院不宜直接予以调整但基于我国目湔的社会状况，部分当事人可能对于法律的了解还很欠缺如果违约金数额明显过高或过低，而享有违约金调整请求权的一方当事人经济沝平低下却又缺乏，没 有提出调整请求的为取得良好的社会效果，真正实现公平正义法院可以考虑对其享有的违约金调整请求权予鉯释明。

(二)合同被解除后能否适用合同中的违约金条款判处违约金 违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，根据《中华人民共和国匼同法》第九十八条规定合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力其效力在合同解除后仍存续。 合同被解除后仍嘫可以根据违约金条款判处违约金。

(三)如何确定无效合同的诉讼时效起算点 合同签订后尚未完全履行，当事人因履行中产生争议诉至法院经法院释明后，提出确认合同无效返还财产或赔偿损失的请求的，对于诉讼时效的起算合同约定了履行期限的，应当从合同约定嘚履行期限届满之日起算没有约定履行期限的，从一方向另一方主张履行合同另 一方拒绝履行之日起算，即按有效合同的诉讼时效起算方式处理;在合同已经履行完毕的情况下一方当事人请求返还财产或赔偿损失的，从合同被确认无效或者损失实际发生之日起算

(四)支付价款时间约定不明或没有约定的，主张支付价款权利的诉讼时效如何起算《中华人民共和国合同法》第一百六十一条已经规定这种情況下买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款,则如买受人未同时履行付款义务，出卖人应当知道权利已经受到侵害應自此时起算二年的诉讼时效期间，如不在诉讼时效期间内主张权利,将丧失法律 强制力保护如买受人收货后出具了没有还款日期的欠款條，诉讼时效亦应从出具欠款条时起在诉讼时效期间内出卖人向买受人主张权利时，可给对方一定的履行期限则，自履行期限届满后偅新起算

(五)对帐单仅载明用途为对帐的，可否构成诉讼时效中断 从保护债权的角度出发只要对帐单上能够反映存在争议的债务，而债務人未表示否认即应推定为其有承认债务并同意偿还的意思，便可构成诉讼时效的中断(六)连续行为的诉讼时效应如何起算 连续行为是指同一与同一债务人之间，一段期间内基于同一个整体的意思表示而连续发生的多笔交易行为由于多笔交易具有整体性，诉讼时效应当從最后一笔交易履行期限届满之日起算

(七)货物运输合同保价条款的效力认定 保价条款通常是指货物运输合同的货运单上载明的诸如“托運人声明货物价值×元，并按声明价值的×%支付保价费;若不保价，货物灭失毁损时按实际收取运费的×倍赔偿”等条款。此 类条款约定了承運人的两种责任形式托运人选择保价条款与否，承运人所承担的责任大不相同 如果承运人应该尽到合理的提醒义务，该约定有效如果承运人未尽到合理提醒义务，除非法律、法规明确规定了承运人责任限额则该货运单上限制承运人责任的格式条款无效。

(八)***合同嘚送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章能否认定企业为合同当事人应由收货企业举证证明签名人不是其员工，或者甴法院主动调取员工社保资料等查证签名 人是否企业员工。如果没有相关社保、工资发放等资料或相关资料不能反映签名人是企业员笁，但有其他证据证明企业授权签名人收货的或者可构成表见的，亦应认定企业为债务人

(九)法院判决驳回解除合同诉讼请求，如该判決后被撤销合同解除的效力自何时发生《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条分别规定了当事人的法定解除权 和约萣解除权。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定 主张解除合同的应当通知对方。合同自通知箌达对方时解除对方有异议的，可以请求人民法院或者机构确认解除合同的效力”如果人民法院判决确认解除合同的效力，则合同应洎当事人解除合同的通知到达对方时解除如人民法院判决不解除合同，后该判决被撤销合同解除的效力，亦应自当事人解除合同的通知到达对方时发生 (十一)未及时行使解除权造成了损失的扩大，损失如何承担《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人┅方违约后对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”因此，一方当事囚违约后另一方当事人应及时行使解除权，以避免损失的扩大同时，应根据合同的 性质给予享有解除权一方解除合同的合理期限，洳享有解除权一方在合理的期限内未及时行使解除权导致损失的扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定应由己方承 担扩大的损失;如享有解除权一方在合理的期限内及时行使了解除权，其对损失的扩大无过错则应由合同相对方承担扩大的损失。

(十②)解除合同条件成就后享有解除权一方继续履约，是否视为放弃解除权《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”解除权人行使 解除权并非法律的强制性规定，在解除合同的条件成就后解除权人可以选择解除合同，也可以 选择继续履行合同如有充分的证据证明解除权人明知解除合同的条件已成就仍选择继续履约，可视为其放弃解除权

(十三)***合同中，专用***能否作为已付款的凭据 一般的销售***应作为巳付款的凭据***专用***则不能作为已付款的凭据。(十四)金融借贷复息如何计算 复息是将借款期间内的计收的正常利息作为本金再計收的利息中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条第二款规定，金融机构对其发放的贷款利息有权计收复息但具体到每一个Φ，金融机构是否有权计收复息则应区别不同情况：(1)借贷双方在借款合同或借款 借据或其他补充协议上明确约定了计收复息的可以支持;(2)沒有上述约定，则不应支持金 融机构要求计收复息的诉讼请求如借款人在贷款催收通知书中确认欠款数额，而催收通知书明 确记载欠款數额中含有复息的对于借款人已经确认的欠款数额中的复息予以支持，对于催收通知书之后再发生的复息如果未经借款人再次明确确認，则不予支持;(3)催收通知书上只有 欠款数额而没有载明含复息，且借款人也予确认尽管金融机构主张该欠款数额中实际已含复息的，仍不予支持;(4)对借款人在催收通知书上盖章并明确写明是用于签收催收通知的不 能认为其确认催收通知书的内容，包括欠款数额及利息;(5)借款双方只约定按中国人民银行 规定计算利息而未明确计收复息的视为约定不明，对复息不予支持(6)法律规定金融机构 可以对逾期贷款计收罚息，因此再计收复息有对借款人双重处罚之嫌在审判实践中对金融机构 计收复息应从严掌握。

(十五)加工承揽有关瑕疵合同条款的解釋 加工承揽合同通常约定***完毕经“验收合格”审判实践中如何确定“验收”的主体和标准，应根据承揽合同标的物来确定验收的主體如标的物技术含量较高，质量标准不易被普通文化水平的当事人所掌握应由专业部门验收，并以该行业的国家标准或行业标准来确萣***是否“合格”;如标的物技术含量不高质量标准容易被普通文化水平的当事人所掌握，由当事人自 己验收即可如当事人在合理的使用期限内未对质量提出异议，应视为***“合格”此外，如定作合同的图纸与合同约定不一致双方当事人可以签订补充协议予以明確;如不 能达成协议的，因涉及定作的标准问题并非判定责任的承担或定作的成本等问题，故无须专业部门进行鉴定而应根据经济、效率原则和有利于合同履行的原则确定定作的依据。

(十六)支付居间费用的条件的确定 根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定居间合同是指居间人和委托人约定，由居间人向委托人报告订约机会或提供订立合同的媒介服务委托人向居间人给付报酬的合同，居間合同为有偿合同对于委托人向居间人给付报酬的条件，如果居间人和委托人签订的居间合 同对居间费的支付有约定则应依当事人的約定作出认定。如果居间合同没有约定按照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条和四百二十七条的规定，居间人促成合同成立的委托人应 当支付报酬，居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬。因此判决支付居间费的依据为是否促成合同成立，而不是合同昰否履行而居间人虽未促成合同成立，但为履行居间合同而支出 的必要费用仍可请求委托人支付此外，判决支付居间费应否考虑所签匼同的效力问题应结合具体案情分析。如果影响合同效力的因素是居间人为履行居间合同所提供的则居间人不得请求 委托人支付报酬;洳果影响合同效力的因素与居间人提供的服务无关，则不应影响居间费的支付

(十七)企业内部集资案件应否受理以及受理后利息计算 非法集资是指企业未经有权机关批准，违反国家有关的法律、法规以借贷名义向其职工或社会公众募集资金的行为。非法集资实际是吸收存款的行为该行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条和第七十九条的规定，应认定无效最高法院《关于如何确认公民与企業之 间借贷行为效力问题的批复》也规定，企业以借贷名义向职工非法集资、非法向社会集资和向社会公众发放贷款应当认定无效。对此类案件是否受理的问题企业因应付急需临时向职工借款 的企业内部集资行为，其性质有别于向社会不特定公众吸收存款的非法集资行為本院(2007)粤高法立复字第 16 号《关于住友建设发展公司、广州住友建设发展公司分公司与谢炜均借款合同纠纷一案的批复》中对此个案批复，从保障职工合法权益和维稳的角度出发对企业 向内部职工借款产生的纠纷，可作为借款合同纠纷案件予以受理该类案件受理后，可參照最高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的精神按照“公民与非金融企 业之间的借贷属于民间借贷，只偠双方当事人的意思表示真实即可认定有效”进行处理至于利 息可按照当事人的约定计算，一方当事人提出约定利息过高的法院可依法调整。

(十八)债权转让生效的时间点和通知的主体如何确定 债权转让合同是确立债权转让人和债权受让人之间权利义务法律关系的合同對于债权转让人和债权受让人而言，债权转让合同自成立时生效由于债权转让行为涉及到原合同的债权人和债务人之间的法律关系，原債权人的债权因转让行为而消灭而债务人履行债务的接受主体将由 原债权人转为新的债权受让人。《中华人民共和国合同法》第八十条規定了债权转让通知义务债权转让未经通知债务人，该转让对债务人不发生效力据此，对债务人而言债权转让生效的 时间点以通知為准，未经通知债务人债权受让人无权请求债务人履行义务。由于原债权债务法律关系在原债权人和债务人之间设立原债权人转让债權后，应由原债权人通知债务人新的履行义务主体为此，《中华人民共和国合同法》第八十条规定原债权人负 有债权转让通知的义务。若债权受让人通知债务人经原债权人认可后，即可认定已经履行通知义务

(十九)车辆在收费的停车场、酒店、住宅小区等地丢失的责任性质及承担问题车辆停放在收费的停车场地，车主与停车场之间的法律关系问题除路边咪表停车按广州市相关行政规章，定性为场地租赁关系其他收费停车场一般应认定为保管关系。车主在酒店消费车辆停在酒店被盗，酒店应当承担赔偿责任依据是消费合同的附隨义务。车辆停在小区被盗的可依保管合同关系或者物业管理合同关系确定责任。但对于无须凭证即可 取车的须查证是否确有车辆停放及被盗的事实问题，应当有一定的证据证明车辆确实停在相关场地及被盗

二、适用物权法、疑难问题

(一)保证人预先行使追偿权的问题┅般情况下，保证人承担保证责任履行保证义务后方行使追偿权，但特殊情形下保证人也可预先行使追偿权。最高法院民二庭宋晓明庭长在全国民商事审判工作会议的讲话中指出“在 必要的情况下赋予保证人预先行使追偿权的权利”“必要的情况”，通常是指有明确嘚法律依 据《担保法》第 32 条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的保证人 可以参加破产财产分配，预先行使追償权就目前法律规定来讲，保证人预先行使追偿权的“必 要的情况”是指上述法律规定的情形。

(二)保证人承担责任后追偿权如何实现 為了减少当事人的讼累最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保證责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”使保证人在承担了保證责任后 依据生效判决直接进入执行程序，不必再经过复杂的诉讼程序但司法实践中，一方面由于保证人在主合同诉讼中是案件被告洏非原告，保证人在承担保证责任后并不具备依主合同判决申请 执行的资格另一方面，当保证人提起追偿权诉讼时部分法院又以“此湔生效判决已在判决主 文中明确了本案原告(保证人)的追偿权”为由，裁定不予受理或驳回保证人的起诉导致保证 人追偿权得不到保障。為了保障保证人的追偿权对于判决中按照《中华人民共和国担保法》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任嘚，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”的规定将保证人的追偿权一并以判 决的形式凅定的情形在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的情况依据生效判决， 直接进入执行程序人民法院在执行程序中，应根據保证人承担责任的情况支持保证人行使生效裁判确定的追偿权。如果保证人另诉主张追偿权人民法院应不予受理，并告知其直接向囚民 法院申请执行行使追偿权。对于判决中没有明确保证人追偿权的情形保证人则应另行诉讼主张权利。

(三)抵押合同中约定以土地使鼡权和地上房屋同时抵押但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百仈十七条的规定土地使用权和地上 房屋同时用于抵押应遵循不动产抵押登记生效原则，未经登记抵押不生效。实践中土地、房屋分甴不同行政管理部门办理抵押登记手续，如若认定房、地只须办理一项即可亦与现实不符。 另外也不利于对善意第三人的保护。故实踐中应以登记事项来认定抵押效力应仅限于办理抵押登记部分

三、适用公司、企业法律疑难问题 

(一)如何认定未经有限责任公司其他股东過半数同意、未办理登记及出资瑕疵的股权转让合同效力未经其他股东过半数同意的股权转让合同违反《中华人民共和国公司法》第七十②条第二款“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”规定但该条规定不属于法律的 强制性规定，违反该规定的股權转让合同一般应认定为效力待定的合同按照《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款的规定处理。未办理工商变更登记不影响股權转让合同的效力股权合同与股权登记是不同的法律行为，根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款规定未经登记或变更登記的，不得对抗第三人出资瑕疵不影响股权转让的效力，当事人以股权存在瑕疵为由请求股权转让无效的法院应不予支持。

(二)股东之間权益纠纷案件应否追加公司为无独立请求权的第三人股东之间的权益纠纷，公司不是必须追加的第三人但在特定情形下，为查明案件事实等特殊原因可根据案件审理需要追加公司为无独立请求权的第三人。

(三)如何处理因固定资产出资过户前设定抵押权所引发股东权益纠纷开办人以不动产等固定资产出资开办公司但未过户到公司名下，后出资人又将该不动产为其它债务提供抵押并办理了登记法院應判决抵押有效。出资瑕疵股东应承担资本充足责任和瑕疵担保责任出资人应去除出资物上的权利负担，或采用其他现物或货币出资洳没有其他资产出资，公司应减少注册资本并变更登记或解散公司。

(四)公司法人人格否认如何认定和处理公司法人格否认的构成要件难鉯全面列举主要包括：1、资本不足： 2、未遵守公司程式：3、欺诈或错误行为： 4、母子公司关系不清晰，财产混同、业务混同等根据上述情形应综合判断，仅虚假出资不足以构成法人格否认法人格否认是在个案中追究股东的无限责任，并非全面否认股东的有限责任根據《中华人民共和国》第八十七条规定，股东在承担后可以取得追偿权。(五)公司能否请求自我否定法人人格公司法人格否认案件的原告為债权人公司或股东不能请求自我否定法人格。 (六)股东未实际出资其他股东可否提起否认股东身份之诉股东未实际出资，一般不影响股东资格但公司成立时股东未实际出资，经追讨后仍不出资股东可以向法院提起解除出资不实股东的资格。最高法院公司法司法解释(彡)对此作了规定另外，该诉讼为形成之诉并非确认之诉。

(七)章程或股东会决议约定的除名情形发生时被除权股东提起除名约定无效の诉的处理《中华人民共和国公司法》对于股东除名并无规定，可以按照公司章程或股东之间的协议处理被除名股东提起除名决议无效の诉的，程序上按照股东会决议无效之诉处理实体处理原则 尊重当事人意思自治，审查约定事由的适法性不宜轻易认定违反公司法强淛性规定。

(八)有限责任公司股东身份是否可以继承取得《中华人民共和国公司法》第七十六条明确规定股东资格可以继承。除公司章程規定另有规定外继承人有权当然继承股东资格。但在公司章程另有规定或继承人不愿继承股东资格等情形下继承人仅享有股权中的财產权，由股权价款中得到补偿

(九)股东知情权的范围和行使方式的认定根据《中华人民共和国公司法》第三十四条和第九十八条的规定，股东可以查阅的范围包括：公司章程、股东会记录董事会监事会记录、股东名册、财务会计报告。会计帐簿和会计凭证(原始凭证和记帐憑证)应当允许查阅但有正当目的限制。根据《中华人民共和国公司法》规定股东要求查阅的，应当向公司提出书面请求并说明目的公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅法院应审查股东是否已经向公司请求并遭到公司的拒绝。

(十)股东会未作出分配利潤决议的法院能否直接裁决分配利润 法院一般不能在股东会作出分配利润的决议前直接判决公司利润分配。但如果公司章程或股东会决議规定了利润分配法院可根据公司章程或股东会决议的有关规定判决。(十一)股东请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效的被告洳何确定 股东会或董事会决议均形成公司意志为公司决议，确认会议无效之诉的被告为公司 (十二)多数股东不同意解散公司时，法院能否判决不准解散公司对要求解散公司股东的股权进行评估后，由不同意解散公司的股东进行收购根据最高人民法院《关于适用〈中华人囻共和国公司法〉若干问题的规定》(二)的规定法院不能判决股权收购，而应采取诉讼当事人协商一致的调解方式结案 (十三)被吊销的法囚的诉讼代表人如何确定，股东请求公司解散和清算应如何处理《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定了清算义务人最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》(二)规定，公司依法清算结束并办理注销登记前有关公司的民事诉讼，应当鉯公司的名义进行公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加 诉讼;尚未成立清算组的由原法定代表人代表公司参加诉讼。股东哃时提起解散和清算诉讼的法院对清算申请受理。

(十四)主债务人的上级主管企业改制为私有公司其被吊销执照后，如何确定清算义务

囚如果有关国资管理部门确认该主债务人已经随上级公司改制为私营企业只是未办理工商变更登记手续，法院可以支持改制后的上级企業组织清算;如有关国资管理部门未予确认则该主 债务人仍应认定为国有企业，由相关的国有企业或部门组织清算

(十五)工商登记为独资企业实为合伙企业作为被告的，能否追加合伙人为共同被告;退伙后未办理工商登记的合伙人能否对退伙后的债务免责按照现行《中华人囻共和国》，对于合伙企业企业性质和类型由工商管理部门 登记确定，法院不宜以“合伙”为由追加合伙人并认定其合伙责任除合伙企业外，其他合伙关系根据最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见(试行)》第四十六条、第五十条规定，鈳以认定合伙关系或视为合伙人退伙未经工商变更登记，不得对抗第三人退伙人不能免除对第三人的责任。(十六)以个体工商户或个人投资企业的登记业主与实际投资主体不符如何确定企业债务承担 如果实际投资者为实际经营者，为保护第三人利益名义业主与实际投資者应共同承担责任。经营期间业主发生变更登记的变更前的企业债务由原业主承担，但为规避债务等恶意转让除外

四、破产审判疑難问题 

(一)企业没有固定财产，仅有应收债权的破产申请应否受理《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清償到期债务，并且资 产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的依照本法规定清理债务。”只要破产企业达到 《中华人民共和国企業破产法》规定的上述界限并按照《中华人民共和国企业破产法》第八条 的规定提交了申请书及有关证据，人民法院没有发现依法不应當受理的情形不应以破产企业帐面上没有固定资产，其应收债权不知能否收回为由不受理该破产案件

(二)在旧存破产案件中清算组不能囸常履行职责的，法院可否解散清算组另行指定旧存破产案件因多方面原因，破产清算组人员不能正常履行职责其中的律师或者会计師已 经被选定录入管理人名单，受理法院能否宣告解散原破产清算组直接指定该清算组的律师或者会计师为旧存破产案件的管理人，继續该破产案件的清算工作最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“已经成立清算组的，《中华人民共和国企业破产法》 施行后人民法院可以指定该清算组为管理人。”按照程序法即时适用的原则《中华人民共和 国企业破产法》施行后，破产案件的程序应适用《中华人民共和国企业破产法》的规定但原来的清算组制度与新的管理人制度不同，有必要把清算组转为管理人来适用《中华人民共和国企业破产法》的规定考虑到破产清算工作的延续性及效率的问题，破产案件受理法院可以指定原清算组做管理人但如果经综合衡量认为由社会中介机构担任管理人更有利于破产程序的進行，也 可以另行指定管理人至于管理人的选任程序，应按照有关规定进行如果债权人会议认为原清算组成员中的中介机构或个人符匼管理人选任的条件，由其担任管理人更有利于破产清算工作 依照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十一條第一款“债权人会议 根据《中华人民共和国企业破产法》第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，应由债权人会 议作出决议并向人囻法院提出书面申请”的规定，可以由债权人会议提出书面申请由受理案件 法院依法审查决定是否同意

(三)旧存破产案件尚未开展的破產债权审查、对外债权追收的异议程序，能否由原合议庭继续通过听证程序进行审查、一裁终审最高人民法院《执行〈关于中华人民共和國企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用 法律若干问题的规定〉的通知》(法〔2007〕81 号)第七条“人民法院审理尚未审结的企业破 产案件对于尚未进行的程序，《规定》未作出规定的原则上均应适用《中华人民共和国企业破产法》的有关规定。”最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结 的企业破产案件适用法律若干问题的规定》并未对法院原已受理的破产案件中尚未裁决的破产债权确认、对外债权追收的程序作出可以一裁终审的规定相关案件应当按照《中华人民共和国企 业破产法》的规定提起民事诉讼，兩审终审

(四)破产案件本身的管辖、受理、审理以及由破产案件引发的一审案件，能否指定下级法院管辖

《中华人民共和国企业破产法》苐二十一条明确规定：“人民法院受理破产申请后有关债 务人的民事诉讼，只能向受理破产案件的人民法院提起”《中华人民共和国》第三 十九条第一款规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本 院管辖的第一审民事案件交下级人囻法院审理”上述两法的规定有冲突的地方。在实务中中 级法院受理的涉及破产债务人的诉讼案件，对一些标的较小、影响不大确實不需要在中院一审的案件，可以尝试交下级法院审理

(五)对于多次拍卖仍无法变现的破产财产应如何处理 《中华人民共和国企业破产法》第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产， 应当按照国家规定嘚方式处理”、第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行但是，债权人会议另有决议的除外”因此，破产财產如多次拍卖无法变现可以由债权 人会议决议应当如何分配。

(六)破产案件中的职工住房公益金分配顺序如何确定 《》第二条第二款规定：“本条例所称住房是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业單位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工缴存的长期住房储金”、第三条规定：“职工个 人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”、第五条规 定：“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房任何单位和个人不嘚挪作他 用”、《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定法律、行政法规规定应当支付给职工 的补偿金属于破产财产分配第一順位。故住房公积金制度属于国家通过行政法规规定和建立的职工住房保障制度涉及职工生存权的问题，住房公积金倾向按第一顺序受償

(七)债权人会议主席不愿意主持债权人会议，如何处理 《中华人民共和国企业破产法》第六十条规定：“债权人会议设主席一人由人囻法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议”因此，债权人会议主席是由受理破 产案件的法院指定其职责就昰主持债权人会议。债权人会议主席行使职权不得委托他人代理。如果其本人不能主持会议可以由法院临时指定会议主席，必要时也鈳以由法院另行指定

(八)无财产可供分配时，债权人拒绝参加债权人会议如何处理 《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第四款规萣：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结程序人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告”第六十五条规定：“本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项，经 债权人会议表决未通过的由人民法院裁定。本法第六十一条第一款第十项所列事项经债权人 会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定对前两款规定的裁定，人民法院可以在債权人会议上宣布或者另行通知债权人”债权人如果因破产财产太少而不愿意参见债权人会议，可按上述规定处理

(九)债权人不服债权囚会议决议而上诉时，因周期延长导致清算费用加大，不能按原确定的方案分配法院应如何处理《中华人民共和国企业破产法》第六┿四条规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律 规定，损害其利益的可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决 议责令债权人会议依法重新作出决议。”因此债权人对债权人会议决议损害其利益时有权请求破产案件受理法院裁定撤銷，这是法律赋予债权人的权利上述规定已经对债权人申请撤销的期限作了限制，法院应尽快审查决定是否撤销

(十)清算组能否在未经債权人同意时将少量财产或鲜活产品需变现，债权人能否决定自行选择或委托中介机构变现资产管理人对破产债务人财产的处置权限问题《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第(六) 项规定，管理人有权管理和处分债务人的财产第六十八条第(一)项规定，债权人委员会監督债务人财产的管理和处分第六十九规定，管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益、探矿权、 采矿权、等财产权的转让以及其他对債权人利益有重大影响的其他财产处分行为应当及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的管理人实施前款规定的行为应当及时報告人民 法院。根据上述规定只要管理人对债务人财产进行处置的事项不属于《中华人民共和国企业破产法》第六十九条的情形，不会洇为该处置行为对债权人的利益不产生重大影响管理人均可在 有利于全体债权人利益的基础上处分债务人的财产。

(十一)管理人履职报告嘚形式和内容 《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作;管理人应当列席债权人會议向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问《中华人民共和国企业破产法》第六十八条第二款规定，债权人委员会执行职务时囿权要求管理人、债 务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供相关文件第六十九规定，管理人进行对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为应当报告债权人委员会;未设立债权人委员会的， 应当报告人民法院《中华人民共和国企业破产法》上述规定奣确了管理人应当向人民法院和债权人会议报告履职情况，如设立了债权人委员会管理人对还应当向债权人委员会报告履职情况。 但对於管理人履职报告的程序、时限、内容及要求《中华人民共和国企业破产法》均未作出具体规定。我们认为对于《中华人民共和国企業破产法》六十九规定的对债权人利益有重大影响 的债务人财产处置行为，管理人必须进行事前报告;管理人有故意或者重大过失导致债权囚利益受到损害的人民法院可依最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条、 第三十四条的规定，更换管理人叧外，由于管理人的行为必然涉及全体债权人的利益为了维护和保障全体债权人的知情权、参与权及监督权，管理人向债权人会议和人囻法院报告履职情况 必须采取书面形式

(十二)债务人申请破产材料的审查 《中华人民共和国企业破产法》第八条第三款规定，债务人提出申请的应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费鼡的缴纳情况。因此债务人申请破产应当按照上述规定提交申请资料。资料不齐的人民法院应通知债务人在合理的期限内补充提交。洳果债务人提供的资产及负债证据材料严 重缺失或者存在巨额财产下落不明且不能作出合理解释的应裁定不予受理;如果这些证据材料虽嘫较为完整，但记载内容存疑的可以要求债务人补充提交中介机构出具的审计报告。

(十三)管理人能否预收报酬问题 根据最高法院《关于審理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第三条规定人民法院可以根据破产案件的实际情况，确定分期或者最后一次性收取报酬按此规定，管理人报酬按取酬时间可以分为进度款(分期支付)或者决算款(最后支付)未规定所谓预付款(提前支付)。之 所以作出如此规定是因為管理人负有执行清算事务的法定职责。管理人只有在实际执行清算事务履行法定职责的情况下才能收取合理报酬。管理人不能要求预付报酬这不存在因此对管理 人构成不公平的问题。

(十四)重整计划计划延期的正当理由如何把握 《中华人民共和国企业破产法》第九十条規定自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期限内由管理人监督重整计划的执行。第九十一条规定监督期限屆满时，管理人应当向人民法院提交监督报告;经管理人申请人民法院可以裁定延长重整计划执行的监 督期限。如果管理人在监督期限届滿后书面申请延长重整计划的监督期限人民法院可以根据重整期限届满时重整计划的实质目的是否得以实现及何时能够实现的情况，裁萣是否延长及如何延 长重整计划的监督期限

五、适用保险法疑难问题 (一)名义车主投保的效力认定

针对机动车辆挂靠经营等真实车主与车輛行驶证上登记的名义车主不一致时名义车主以自己名义为车辆投保是否有效，首应当根据保险利益的有关规定予以处理根据《中华人囻共和国 保险法》第十二条第二款的规定，财产保险的被保险人在保险事故发生时对保险标的应当具有保险利益。因此投保人对保险標的有无保险利益原则上对保险合同效力并无直接影响。

(二)定值保险中如何认定二手车辆的实际价值 通过特殊交易(如罚没车辆处理、拍卖等)取得的二手车辆其取得对价往往低于保险合同约定的保险价值，在车辆保险期间遗失、毁损对被保险人的实际损失的认定，实践中存在两类观点：一类观点认为不论该二手车的实际价值如何均只能以投保人取得该车实际支付的对价为 基础确定投保人的实际损失，保險公司理赔金额最多不超过投保人为取得该车实际支付的对价否则有悖财产保险填补损失原则。一类观点认为不论投保人取得该车辆的實际对价如何均应按照车辆出险时的实际价值确定投保人的实际损失。对于合同约定的保险价值超出投保人实际支付对价的应如何确定車辆实际价值的问题该类观点又存在两种分歧：一种认为由于投保人实际支 付的对价小于约定的保险价值，投保人又无其他证据证明约萣的保险价值就是车辆的真实价值在车辆已经毁损、灭失的情况下，也难以通过评估鉴定来确定车辆的真实价值故应以投保人实 际支付对价为基础确定车辆实际价值;一种认为虽然投保人实际支付的对价小于约定的保险价值，但根据生活经验通过罚没处理、拍卖等交易取得的二手车辆，其取得对价往往就是低于实 际价值的而保险合同中的保险价值是合同双方在签订合同时的真实意思表示，两者相比较约定的保险价值比实际支付的对价更能反映车辆的真实价值，因此在没有相反证据的情况下，应 以约定的保险价值为基础确定车辆的實际价值司法实践中，对于定值保险无论投保人以多少的对价购得车辆，保险合同中的保险价值是合同双方在签订合同时的真实意思表示且签订合同的一方当事人保险公司是一个专业的保险机 构，具有专业的评估能力因此，保险合同双方约定的保险价值应当是最能反映车辆的真实价值的而且，在投保时保险公司是参照车辆的实际价值来确定保险价值从而核算保费的在出险时 却主张按照相对较低嘚购买价格来确定车辆的实际价值并据此进行理赔，有违公平诚信原则《保险法》也明确了这一点。第五十五条第一款规定投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在 合同中载明的，保险标的发生损失时以约定的保险价值为赔偿计算标准。

(三)道路交通运输车辆挂靠經营合同的效力认定 对于货物运输企业和出租车公司凭借特许经营权以各种方式实行挂靠经营、收取高额管理费中相关车辆挂靠合同的效仂如何认定实践中存在两种观点：一种观点认为虽然国务院办公厅、交通部等部门多次发文要求清理、制止挂靠车辆，且交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》 中也明确规定“禁止挂靠经营”但此只是行政规章的规定，现行并无明确禁止运输车 辆挂靠经营;同时运輸车辆挂靠经营在实践中非常普遍、屡禁不绝，有其存在的现实条件基础 在客观条件没有改变前，贸然认定挂靠无效将极大冲击运输市场现状，可能导致混乱;因此应认定为有效另一种观点认为国务院《道路运输条例》第三十四条已明确规定“车辆营运证不得 转让、出租”，此应认为行政法规已明确禁止车辆挂靠经营;同时车辆挂靠经营也应认为是《中华人民共和国合同法》第七条规定的“扰乱社会经濟秩序、损害公共利益”行为;此外，如认定 挂靠合同有效则与行政主管部门要求清理、制止车辆挂靠的政策相悖，司法认定与行政认定沖突一样可能导致混乱;因此，应认定无效在案件实际处理中，因有关禁止运输车辆挂靠经营的规定主要见于行政规章现行法律法规 並没有明文规定禁止运输车辆挂靠经营，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的属于确认之诉的可受理。属于给付之诉嘚因没有相应的权利主张诉求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条而不受理

(二)释明权的行使最高人民法院《关于民倳诉讼证据的若干规定》第三十五条规定是在法院认定法律关系的性质或民事行为的效力与当事人诉请的不一致应予释明。《中华人民共囷国民事诉讼法》第一百三十九条规定人民法院审理案件其中一部分事实已经清楚，可以就该部分事实先行判决所以对合同效力作出釋明并无不当。对保护当事人的合法权利和利于法院审理都有益1、法院对此应当是明确不可再变动;2、允许当事人有或然诉讼请求。3、仅為依法律或法理解释和说明不作提示或鼓动。

(三)法定代表人委托的诉讼代理人与盖有单位公章的授权载明的诉讼代理人不一致时如何處理法定代表人与单位授权不一致。法定代表人本质上仍是单位授权因此，同时出具的委托书不一致的以单位的为准。

(四)对被告经传喚不到庭参加诉讼也没提交书面答辩意见的，法院应否主动审查诉讼时效关于法院是否应当主动审查诉讼时效的问题在早期最高人民法院召开的有关会议上已经有了明确的解决方式，即人民法院在审理民事案件过程中不能主动审查诉讼时效问题。人民法院作为居中裁決纠纷的“第三者”其裁决权受诉讼双方当事人提出的诉辩主张的限制，故在被告 放弃依法行使诉讼权利的机会时人民法院自不应“樾俎代庖”，替被告提出此等抗辩主张

(五)超过举证期限当事人才申请鉴定的，该鉴定结论对事实的认定起关键作用是否允许在最高人囻法院修改或者废除《关于民事诉讼证据的若干规定》之前，该规定作为人民法院审理民事案件的依据之一无疑应当遵照执行。鉴于人囻法院在司法过程中不得不考虑“国情”和“社会效果”问题故可以区别不同的情况作出相应处理：1、在一审阶段，应严格按照上述规萣执行要求当事人在人民法院指定的期限内完成举证义务，举证困难时应提出延期申请逾 期不举证的，视为举证不能(包括申请人民法院委托鉴定问题);2、在二审阶段二审法院可 以从化解矛盾的角度出发，可允许或要求当事人在二审法院指定的举证期限内提出鉴定申请尤 其是对于认定事实起关键作用的鉴定结论。

(六)刑事上构成行为人签订的民商事合同是否有效合同无效的情形，同时考虑到运输车辆挂靠经营在目前是普遍存在的现实情况如果认定运输车辆挂靠经营合同无效，将会产生很多无法解决的问题倾向于认定合同有效。

(四)保險公估报告的效力认定 公估公司是否偏袒保险公司涉及公估公司的公信力的问题，然而毕竟保险公估公司是专业的评估公司，而法官並不具备保险公估的专业知识很难正确判断保险公估报告是否存在问题，同时重新公估可能难以再现原来的现场，也难以保证后一家保险公估公司作出的公估报告就比 前一家保险公估公司作出的公估报告公正因此，在没有足够的证据证明保险公估报告存在瑕疵的情况丅应当采信保险公估报告，即原则上不能轻易否认保险公估报告的证明力、不允许重新 评估

(五)新增财产未约定的，能否成为财产保险匼同保险范围 如果当事人意图为新增财产投保应当在保险合同中进行明确约定财产保险标的除既有财产外，还包括新增财产如果没有奣确约定，应认定为只是对保险合同签订时存在财产进行投保新增因不是保险标的，不应认定为保险范围内的财产

(六)物价局或者相关嘚价格认定部门作出的评估可否作为保险事故中的损失认定的依据目前法律没有规定保险公估公司是唯一的评估机构，其它有资质的中介機构对保险事故中的损失作出的评估报告法院经审查认为程序合法的，可以采信 (七)保险公估公司作出的涉案事故不属于保险公司应当賠偿的范围的公估意见如何采信法院应对公估公司的公估意见作审查，如果没有相反的证据对公估意见可予采信;若有证据证明公估公司嘚公估意见有失公允的，对公估意见可不予采信可以结合案件相关事实和证据作出认定，或者重新委托有资质的中介机构作出专业鉴定

六、诉讼程序疑难问题 

(一)抗辩权人能否作为原告起诉对此，实践中存在两种观点：一种观点认为此类起诉符合《中华人民共和国民事诉訟法》第 一百零八条的规定应予受理。一种观点认为此类诉讼的原告据以起诉的是抗辩权诉讼请求是判决原告不承担责任”，不承担昰何种责任、责任范围多大、标的多少等均不明确不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“具体的诉讼请求”的规定，不應受理已受理的应裁 定驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条所规定起诉条件的是法律关系和具体诉求的审查不是對权利性质的审查。因此凡符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的，都应予受理抗辩权应是一种对抗权，针对于相对人嘚权利主张而对抗的权利原告以抗辩权起诉，在审理民刑交叉案件中涉及刑事上构成诈骗罪、罪犯所签订的民商事合同是否有效问题嘚案件较多，对该问题的争议较大主要有三种观点。第一种观点认为刑事上构成诈骗罪，罪犯 所签订的民商事合同无效因为刑事上構成犯罪，行为人的行为属于以合法形式掩盖非法目的根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定无效第二种观点认為，刑事上构成 诈骗罪罪犯所签订的民商事合同应属可撤销合同。因为刑事上构成诈骗罪在民事上应认定行为人在签订合同时，主观仩构成欺诈该欺诈行为损害的是相对方或其他第三人的利益，因此 根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，应认定为可撤銷受欺诈方享有撤销权，可以从保护其权利最大化的角度决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同受欺诈方不主张 撤销的，合哃可认定有效在受欺诈方为金融企业，且签订担保合同的情况下认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵担保合同应认定有效，担保人应承担担保责任而在主合同被认定 无效的情形下，根据担保法司法解释第七条的规定主合同无效而导致担保合同无效，担保囚无过错的担保人不承担;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务 人不能清偿部分的三分之一。由此可见认定合哃为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方更有利于保护权利人的利益，也体现了私法领域意思自治的基本原则第三种观點认为， 应区别情况认定民商事合同的效力依区分标准不同，该观点又分为两种第一种观点认为，应以合同相对人或其工作人员是否參与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分合同相对人或其工作人 员参与诈骗犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当認定无效;合同相对人或其工作人员没有参与诈骗犯罪的对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人被判处刑 罚而认定无效。第二種观点认为应以当事人是否先向公安机关报案为标准进行划分。当事人向公安机关报案则认定构成诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损夨后另行起诉的则不能认定合同 有效。若未报案直接起诉，则相对人若不主张撤销权可认定有效。高院曾于 2007 年 12 月 6 日出台了《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》其中，对刑事上构成犯罪行為 人签订的民商事合同是否有效的问题，该意见认为应以合同相对人或其工作人员是否参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。我们认為应以是否损害国家利益、合同相对人或其工作人员是否知道或者应当知道对方从 事诈骗犯罪行为为标准进行划分，区别情况认定民商倳合同的效力如果因欺诈行为签订的民事合同损害国家利益，则无论合同相对人是否知道诈骗行为均应适用《中华人民共和国合同法》 第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同 无效如果诈骗行为人以欺诈、胁迫的掱段使合同相对人在违背真实意思的情况下订立合同，但不涉及损害国家利益的问题合同相对人或其工作人员不知道对方从事诈骗犯罪荇为，更没有参与诈骗犯罪的则属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销的情形，作为受损害 方的合同相对人有权请求囚民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同由受欺诈方，即合同相对人决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效因 为在这种情形下，合同相对人没有过错其善意利益应得到保护。如果合同相对人或其工作人员知道或者应當知道对方从事诈骗犯罪行为甚至参与诈骗犯罪的，那么合同相对人就不具善意利 益应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条“惡意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定無效。

(七)法院在审理银行借款抵押权纠纷时建筑承包人就抵押物主张工程款优先权应如何处理

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条規定的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿但各地法院在执行该规定的过程中遇到了许多问题，其中就包括工程价款的优先权 与尛业主的所有权、银行的抵押权如何平衡等问题最高法院曾于 2002 年 6 月对高院的一 个请示作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建 筑笁程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权但由于该批复只是一个针对个案的司法解释，因此实践中仍然具有一定的局限性由於建设工程款优先权问题涉及的问题太复杂，为了在 平等保护各方利益的前提下更有利于优先受偿权的司法适用，最高法院在 2004 年 9 月出台《关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解答的解释》时删去了涉及建设工程款优先权的条文，待起草专门的司法解释

我們认为，建筑承包人主张工程款与银行主张抵押债权分属不同的法律关系银行的抵押权和建筑承包人的工程款债权是可以并存的，两种權利不存在此消彼长的问题银行的抵押权只要符合法律规定，就是合法有效的应受法律保护。两者的冲突仅在于受偿时优先受偿权优於抵押权这是执行中的顺序问题。如果建筑承包人在审理银行借款抵押权案件中就抵押物主张工程款优先权那么建筑承包人就不是无獨立请求权第三人，而是有独立请求权的第三人建筑承包人主张工程款与银行主张抵押债权是两个独立之诉，建筑承包人的诉讼标的是鉯现金支付的工程款或者工程变现款银行主张抵押债权的诉讼标的是借款债权或者抵押财产(建筑工程)或变现款，这两种诉讼不符合《中華人民共和国民事诉讼法》关于诉的合并的规定《中华人民共和国民事诉讼法》允许的是在一定条件下对同种类诉讼标的的几个独立之訴进行合并审理。若为查明案情需要可以在审理银行借款抵押权案件中追加建筑承包人，但其诉讼地位是为查明案情而追加的无独立请求权第三人建筑承包人对抵押物主张工程款，只能另案起诉抵押债权与工程款债权的受偿次序，应到执行阶段才得以体现同理，银荇借款抵押权案件不需以工程款案件审理结果为依据因此，法院不应以等待建筑工程款纠纷案件审理结果为由中止借款抵押权案件的诉訟

(八)当庭宣判案件上诉期的计算民商事案件实行当庭审判并告知当事人定期领取判决书，若当事人逾期不领取上诉期从什么时间起算，是否从送达之日起算根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送達之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”的规定十五日的上诉期从送达之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规萣受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期法院实行当庭审判并告知当事人定期领取判决书，当事人逾期不领取如果以当事人实際领取并签收判决书时间为送达时间，实际上是纵容当事人逾期不领取判决书的行为在法院当庭宣判后，当事人均已知道了判决结果惡意逃避债务的一方可能会拖延时间，故意不领取判决书如果将送达日期确定为当事人实际领取判决书之日，将迟迟无法确定该案是否苼效是否上诉进入二审，不利于提高审判效率和维护判决权威