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提问时间：2008-05-27 12:05:24
1.合同法上也有明确规定债权人和债务人在需要更换时要经对方的同意.
2.他们两家公司是在2006年12月7日合并的,在这之前我们与北京容和没有任何关系.
3.这两家公司合并应该告知业主,业主至今不知道他们的关系,业主如何能付给容和物业钱.就如同我应该付给张三钱但李四向我要我为什么给?
向这样的问题我在法庭上应该怎样处理?
非常焦急的等待您的指点.
我在东城区交东小区有一......(详细经过加密) 提问者：wqs60****
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全国统一客户***：400-678-6088 | 邮箱：law@findlaw.cn | 找法网***QQ：938031228第四章　合同法律制度总论
　　本章重要考点
　　一、合同的订立
　　（一）合同订立的方式（教材P151）
　　合同订立的方式是指合同订立的程序。
　　例如：A企业准备从B购买一台设备，于是A向B发传真，在传真中列明该设备型号、数量、质量、交货时间以及付款方式。但让B进行报价（说明在该传真中缺少价格），证明该传真不属要约，而属于要约邀请。
　　要约的内容是属于具体、明确的（包括订立合同所需的全部主要条款，如缺少主要的某一条款，则该合同不能履行）。
　　B收到传真后再向A发传真将价格填上，价格为100万元，将价格填完后，此时A向B传真中就包括订立合同中所需的全部条款都具齐。因此该传真属于要约。但A收到传真后认为价格过高，将100万元改为80万元（属于对要约内容做出实质性的变更，因为其改变足以影响到合同的履行），因此原要约失效，A向B发送的传真属于新要约，B向A发送传真属于承诺。
　　1.要约和要约邀请的区别
　　要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
　　（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。
　　（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。
　　【例题1】育红学校欲组建电脑教室，分别向几个电脑商发函，称“我学校急需电脑50台，如你公司有货，请速告知。”华夏公司第二日即派人将电脑50台送到学校，而育红学校此时已决定购买另一电脑商的电脑，故拒绝接受华夏公司的电脑，由此发生纠纷。关于本案的下列表述中，正确的有（　）。
　　A.育红学校的发函属于要约邀请
　　B.育红学校的发函属于要约
　　C.育红学校拒绝接受华夏公司电脑属于违约行为
　　D.育红学校拒绝接受华夏公司电脑不属于违约行为
　　【***】AD
　　【解析】育红学校的发函不具备合同的主要条款，属于要约邀请，因此没有法律约束力，不构成违约。
　　【例题2】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）。
　　A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
　　B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
　　C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
　　D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
　　【***】B
　　【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了订立合同的主要条款，构成要约；乙公司在承诺期限内作出承诺，因此甲公司应当承担违约责任。
　　【特殊规定】最高人民法院关于商品房***合同的司法解释（教材P151）
　　商品房的销售广告和宣传资料属于要约邀请，但是出卖人就商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房***合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房***合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
　　2.要约的生效、撤回、撤销和失效
　　（1）要约到达受要约人时生效。
　　例如：A、B交换名片时，B在名片上印有三个信箱：263、sohu、sina。但B未指定以哪个邮件来接受要约，如A向B发要约时三个邮件各发一封，如到达的时间不同：4月1日、4月2日、4月3日（在该情况下是指B未指特定系统，以到达任何系统的首次时间视为生效时间），如B在印名片时已指定以sina接受要约，指定系统时所到达指定系统的时间作为生效时间。
　　【解释】
　　①收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；
　　②未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。
　　（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。
　　例如：如A向B以信件形式发送要约，该信件发出时间为4月1日，信件到达B信箱时间为4月3日，则该生效时间为从到达B信箱时（生效）。
　　撤回是指要约发出后在生效前可以撤回（根本就不想让其生效），如想撤回要约，撤回文件必须比要约先到或同时到达方可撤回。
　　撤销：要约生效后在对方做出承诺前是可以撤销的。
　　（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销（注意多选题）：
　　①要约人确定了承诺期限；
　　②要约人以其他形式明示要约不得撤销；
　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（　）。
　　A.要约已经到达受要约人
　　B.要约人确定了承诺期限
　　C.要约人明示要约不可撤销
　　D.受要约人已对要约作出承诺
　　【***】BCD
　　（4）要约的失效（注意多选题）
　　①拒绝要约的通知到达要约人；
　　②要约人依法撤销要约；
　　③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
　　④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
　　3.承诺期限
　　（1）要约以信件的形式作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以***、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
　　（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。
　　4.承诺内容
　　（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。
　　（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
　　例如：A向B以信件方式发出要约，但B收到该信件后用放大镜发现某处用“，”不行，于是将其改成“；”，此时不会影响该合同履行，属于非实质性变更，承诺是有效的，合同的内容应以“；”为准，但有两种情况例外。
　　1.如果A在发要约时事先明示对方不能做任何改动，即使B将标点符号修改其承诺属于新要约。
　　2.A当时事先未明示但事后发现B修改其标点符号坚决表示反对，此情况也视为新要约。
　　【例题1】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂***告知Z机关收到2月6日函件。
　　1.该合同的要约为（　）。
　　A.2月1日美达家具厂发出的函件
　　B.2月2日Z机关发出的函件
　　C.2月4日美达家具厂发出的函件
　　D.2月6日Z机关发出的函件
　　【***】C
　　【解析】
　　（1）2月1日美达家具厂发出的函件属于要约邀请；
　　（2）2月2日Z机关发出的函件属于要约；
　　（3）2月4日美达家具厂发出的函件属于新要约，即该合同的要约；
　　（4）2月6日Z机关发出的函件属于承诺。
　　2.合同的成立时间是哪天？
　　合同成立的时间应该是2月7日。因为只要承诺生效合同成立。
　　3.承诺能否撤回或撤销？
　　承诺可以在生效前撤回，但承诺不能撤销。撤销是使生效的东西失效，如果承诺已经生效，那么合同即成立，因此承诺是不能撤销的。
　　【例题2】根据《合同法》的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（　）。
　　A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人
　　B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达
　　C.同意要约的通知到达要约人
　　D.受要约人对要约的内容作出实质性变更
　　【***】A
　　【解析】
　　（1）要约自“到达”受要约人时生效，要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到达。因此选项A是正确的；
　　（2）要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先，因此选项B是错误的；
　　（3）选项C意味着“承诺生效、合同成立”，因此选项C是错误的；
　　（4）选项D意味着“使原要约失效”，但原要约生效在先，因此选项D是错误的。
　　（二）实际履行原则（注意综合题）（教材P153～154）
　　1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
　　2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
　　（三）格式条款（教材P154）
　　对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
　　【例题】根据《合同法》的规定，合同格式条款的使用必须合法，否则格式条款无效。下列各项中，属于无效的格式条款有（　）。
　　A.损害社会公共利益的格式条款
　　B.违反法律强制性规定的格式条款
　　C.有两种以上解释的格式条款
　　D.以合法形式掩盖非法目的的格式条款
　　【***】ABD
　　【解析】对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，并不导致无效，因此选项C是错误的。
　　（四）缔约过失责任（教材P154）
　　缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背“诚实信用原则”，给对方造成损失时，所应承担的损害赔偿责任。
　　缔约过失责任与违约责任的区别：
　　1.环节：缔约过失责任发生在合同的订立过程中，但违约责任发生在合同的履行过程中；
　　2.生效：缔约过失责任是指在订立过程中因违背了“诚实信用原则”致使合同无效或合同根本不成立，违约责任只有生效合同才能履行；
　　3.损失：缔约过失责任是损失赔偿责任，必须有损失才有赔偿；但违约责任形式较多，如：支付价款、继续履行、采取其它补救措施和支付违约金（与损失大小无关）。
　　二、合同的效力（第三节）
　　（一）合同的成立与生效（教材P155）
　　合同的订立与生效的区别：
　　合同的订立解决的是合同是否成立，合同的效力解决的是此合同是否已经生效（只有合同有效才能履行）。
　　例如：A、B两个企业经过反复讨价还价，于4月1日签订一份***合同（表示该合同成立时间为4月1日），但事后经查，合同标的是倒卖走私汽车，则证明该合同无效。
　　例如：如A企业向银行B贷款100万元，A用自己的设备提供抵押，根据担保法规定必须办理抵押物的登记（合同自登记之日起生效），合同成立的时间为4月1日，但是如果双方4月10日办理抵押物登记，则合同的生效时间为4月10日。但合同成立的时间为4月1日。
　　1.附生效条件的合同，自条件成就时生效；附生效期限的合同，自期限届满时生效。
　　例如：A、B企业签订一份100万元的***合同，该合同成立时间为4月1日，但双方事先无约定，合同生效时间为“太阳从西边出来时”方可生效（附生效条件的合同）。如果条件成立合同生效，反之不生效。附生效期限的合同是指双方4月1日签订的合同（成立的时间为4月1日），双方事先约定该合同从6月1日起生效。
　　附生效条件的合同与附期限条件的合同的区别在于：如果是附期限的合同，该期限无论有多晚，早晚一定会到来。例如：××死亡之（死亡之为附期限）；××结婚之（结婚之为附条件）。
　　如果绝对不会成立不可附条件，例如：太阳从西边出来（绝对不会成立）。
　　【例题1】甲、乙公司于2001年11月1日签订了一份***合同，合同约定一旦乙收回其应收账款，立即给甲的银行账户汇款，并约定如果1个月内不能履行，则合同失效。2001年11月14日，乙的银行账户上收到了10万元的应收账款，乙于当日即向甲汇款，履行了合同。根据《合同法》的规定，甲、乙公司的***合同的生效日期为（　）。
　　A.11月1日
　　B.11月14日
　　C.12月1日
　　D.12月14日
　　【***】B
　　【例题2】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（　）。
　　A.2月14日
　　B.2月28日
　　C.3月13日
　　D.3月25日
　　【***】B
　　【解析】
　　（1）该合同属于附生效期限的合同，合同的“生效时间”为3月25日；
　　（2）合同自承诺生效时成立，合同的“成立时间”为2月28日。
　　2.最高人民法院关于商品房***合同的司法解释（教材P157）
　　当事人签订商品房预售合同，如果约定以办理登记备案手续为该合同生效条件的，则该合同自办理登记备案手续时生效。但是，在办理登记备案手续之前，出卖人已经将商品房交付买受人，买受人接受的，该合同生效。
　　（二）效力待定合同（教材P158）
　　（有权代理）例如：甲（保险公司）授权A为其做人寿保险，甲对A在出具授权委托书时需载明三个事项：事权、权限和时限。如A做为保险公司的代理人，其事权、权限、时限范围内以被代理人名义，以甲的名义与投保人乙签订一份合同，如签订一份10万元合同则为有效代理。如为有效代理定会直接由被代理人来承担相应合同责任。
　　（无权代理）是指A根本没有代理权、超越代理权或代理权终止后进行的代理。在无权代理情况下，所进行的代理对被代理人是没有法律效力的，但被代理人乙对相应对人有催告权。
　　（效力待定合同）例如：甲授权A帮其购买设备，授权价格不得超过100万元，A作为代理人，以甲的名义和相对人乙签订一份120万元***合同（超越代理权），乙当时已知道A超越其代理权，但相对人乙有权作为催告人，催告被代理人甲在1个月内对合同的效力进行追认。因此，此合同属于效力待定状态。如果甲表示同意，对甲便有法律约束力，如果甲不同意，则对甲没有法律约束力，若甲未做表示，则代表拒绝追认，则此代理视为无效。
　　1.无权代理的法律后果（教材P158）
　　行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。
　　2.表见代理（教材P158）
　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，“善意”相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
　　例如：甲公司授权A帮其购买商品房，在出具授权委托书时，甲有过失，将盖好章空白的授权委托书和盖好合同章空白的合同书交给A，A拿着盖好章的空白合同文件，A认为有机可乘，于是A自己作为债务人到乙银行贷款100万元，乙要求A提供担保，于是A将空白的文件填好内容，以甲的名义与乙银行签订一份保证合同，在签保证合同时如果银行当时为善意的（当时乙不知道该事情），且乙有理由相信A有代理权。如果A作为债务人到期不还钱，银行找到被代理人甲，要求其承担保证责任，问其甲是否可以拒绝？
　　尽管为无权代理但不能对抗善意第三人，视同为有权代理，既然为有权代理就应当由被代理人来承担保证责任。
　　表见代理和无权代理的区别：
　　无权代理：相对人已经发现代理人为无代理权（超越代理权、代理权终止后进行代理），可对被代理人进行催告。
　　表见代理：尽管代理人为无权代理，但是相对人是善意，当时不知道该代理是无权代理，则被代理人无权以此对抗相对人。
　　3.表见代表（教材P159）
　　甲为投资人，投资设立个人独资企业A，甲委托乙管理企业事务，对乙职权内部限制不得超过1万元，受托人乙超越内部限制，代理个人独资企业A与善意第三人B签订一份10万元***合同，只要B不知晓，则善意合同为有效的。
　　（对非法人企业的规定）ABCD四人投资成立甲合伙企业，委托B来执行合伙企业事务，对B的职权限制为所签合同不得超过10万元，但B超过内部限制，代表合伙企业与善意第三人乙签订一份12万元***合同，只要乙不知道（善意的）此合同即为有效。
　　（对法人企业的规定）甲公司董事长为A（法定代表人），公司内部限制为对外签合同时不得超过10万元，但董事长A仍然代表甲公司与乙公司签订一份100万元***合同，乙公司当时不知道（善意的），则此合同为有效。
　　法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
　　4.无处分权的人处分他人财产（教材P158）
　　属于效力待定合同，经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，该合同有效。
　　假设A企业向B银行贷款100万元，A为债务人，B为债权人（在借款合同的角度）。借款时间从04年1月1日～05年1月1日，期限为1年，C用自己设备提供抵押（债务人可以提供抵押，第三人也可以提供抵押）。B和C之间签订的为抵押合同（从抵押合同角度讲，C称为抵押人，设备为抵押物。B称为抵押权人）。因此B作为债权人在05年1月1日前对C的设备并没有处分权，但B不相信，自称04年12月28日，B与D之间签订一份***合同，合同的标的为***C的设备。此合同是否有效处于效力待定状态。如C作为权利人表示同意则合同有效，如C表示反对则合同无效。或B当时没有处分权，订立合同后取得处分权的，合同有效，反之，合同无效。
　　【例题】1999年3月10日甲以其不动产为抵押，与乙签订为期1年的借款合同。2000年2月10日，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订***合同，甲得知后对此表示反对。按照法律规定，乙丙双方所签订的合同在效力上属于（　）。
　　A.有效合同
　　B.无效合同
　　C.可撤销合同
　　D.效力待定合同
　　【***】B
　　效力待定合同包括无权代理，无处分权的人处分他人财产。
　　（三）无效合同（教材P159）
　　1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。
　　2.恶意串通，损害国家、集体或者第三个利益。
　　3.以合法形式掩盖非法目的。
　　4.损害社会公共利益。
　　5.违反法律、行政法规的强制性规定。
　　【解释】无效合同的基本特征是违反法律或者社会公共利益，天生有“硬伤”，自始不具有法律约束力。考生应准确区分哪些属于无效合同，哪些属于可撤销合同，其中的关键在于：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。
　　【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（　）。
　　A.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同
　　B.损害社会公共利益的合同
　　C.以合法形式掩盖非法目的的合同
　　D.显失公平的合同
　　【***】BC
　　【解析】选项AD属于可撤销合同，因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则属于无效合同。
　　【例题2】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于无效合同的有（　）。
　　A.损害社会公共利益的合同
　　B.以合法形式掩盖非法目的的合同
　　C.一方以欺诈手段订立的损害国家利益的合同
　　D.一方以欺诈手段订立的违背对方真实意思的合同
　　【***】ABC
　　（四）可撤销合同（教材P162）
　　1.可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。
　　2.可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。
　　3.撤销权的时效
　　具有撤销权的当事人应当自“知道”撤销事由之日起1年内行使撤销权。
　　假设A、B企业签订一份100万元***合同，于4月1日签订（合同成立时间），当时人B于4月10日突然发现对此合同有重大误解或者显失公平。自知道起1年到人民法院或仲裁机构申请撤销，如果B于4月20日找到人民法院申请撤销，法院于4月30日依法撤销该合同。在4月30日被撤销之前应当是有效的，但只要被撤销后，视为自合同成立之日起无效。
　　【例题1】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（　）。
　　A.自合同订立时无效
　　B.自乙提出撤销请求时起无效
　　C.自人民法院受理撤销请求时无效
　　D.自合同被人民法院撤销后无效
　　【***】A
　　【例题2】根据《合同法》的规定，可撤销合同的当事人行使撤销权的有效期限是（　）。
　　A.自合同签订之日起1年内
　　B.自合同签订之日起2年内
　　C.自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内
　　D.自知道或者应当知道撤销事由之日起2年内
　　【***】C
　　三、合同的履行（第四节）
　　（一）约定不明的处理（教材P164）
　　假设A、B之间签订一份100万元***合同（***合同是双务合同，双方均享有权力和承担义务），A向B发货后（站在发货的角度上，A为债务人、B为债权人），B向A付款时，（站在付款的角度上，B为债务人，A为债权人）A向B发货中有10万元运费双方突然发现应由哪方承担运费（双方未约定），该如何处理？
　　总原则：双方可协议补充，不能达成协议时可以根据合同的有关条款或交易习惯来确定。如根据此原则仍然无法确定的，具体规则为：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
　　合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：
　　（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
　　（3）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
　　【案例】甲乙签订***合同，根据合同约定，甲企业发货，乙企业收到货物后10日内付款。如果双方对运费的负担约定不明确的，则运费由甲企业负担。***合同属于双务合同，在发货环节，甲企业属于履行义务一方。
　　（4）当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（教材P210）
　　【解释】在综合题中，考生应首先回答“总原则”（协议补充、有关条款、交易习惯），其次根据题目内容回答“具体规定”。
　　【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（　）。
　　A.按照订立合同时履行地的市场价格履行
　　B.按照履行合同时履行地的市场价格履行
　　C.按照纠纷发生时履行地的市场价格履行
　　D.按照订立合同时订立地的市场价格履行
　　【***】A
　　【例题2】甲、乙双方签订了***合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有（　）。
　　A.双方协议补充
　　B.按交易习惯确定
　　C.由履行义务一方负担
　　D.按合同有关条款确定
　　【***】ABCD
　　A、B双方签订一份100万元***合同，合同的标的为设备。A向B发货时如果设备质量出现问题，该设备不符合约定的标准，当质量有问题时则需承担违约责任。双方订立时未约定违约责任如何处理。双方可以协议补充，不能达成补充协议的按照合同有关条款或交易习惯来确定，如仍然不能确定的，受损害方有权根据合同的性质以及损失的大小合理要求对方采用修理、更换、重做、退货或减少价款等违约责任。
　　【例题3】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定而对违约责任又没有明确约定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担的补救措施有（　）。
　　A.修理
　　B.减少价款
　　C.退货
　　D.更换
　　【***】ABCD
　　（二）合同履行的特殊规则（教材P165）
　　1.代为履行
　　例如：A与B的鲜花店签订一份100元***合同，A先将钱付给鲜花店B，并让其向C送鲜花。如果鲜花店B不向C送鲜花（不向C履行时），则B（债务人）应向A（债权人）承担违约责任。第三人并不为合同的当事人，与C无关。
　　（由第三人履行的合同）如果A.B之间签订一份100万元***合同，双方事先约定，由C向A发货，A向B付款。A、B为合同的当事人，C并不为合同的当事人，因此如果C不向A发货或所发货物不符合质量标准时，只能B向A承担违约责任，与C无关。
　　不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。
　　（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。
　　（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。
　　2.债务人“提前履行”债务给债权人增加的费用，由“债务人”负担。
　　3.债务人“部分履行”债务给债权人增加的费用，由“债务人”负担。
　　（三）抗辩权（重点）
　　1.同时履行抗辩权（2002年单选题）
　　A、B签订一份100万元***合同，双方事先约定（同时履行）4月1日上午交货付款，如果A到4月1日没有付款却要求B交货，在该情况下，B可以行使同时履行抗辩权，对抗其无理要求。
　　2.后履行抗辩权
　　双方签合同时事先约定，有先后履行顺序，A应当在4月1日前先发货，B收到货后5月1日再付款即可。
　　合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
　　3.不安抗辩权（先履行抗辩权）（综合题）（教材P167）
　　（1）中止履行（2001年单选题）
　　A、B签订一份100万元***合同，约定A应当在4月1日前向B先发货，B再付款。根据合同约定A应先履行的，但A在发货前有确切证据可证明对方丧失商业信誉或经营状况严重恶化，A便感到不安。在4月1日时先中止履行（暂停发货），A应当及时通知B，通知后，如果B在合理期限内能够恢复履行能力，A应当继续发货；如果B不能恢复履行能力，但可为其提供担保时，A仍然继续发货；如果B自己不能恢复又无法提供担保，A即可提出解除合同。
　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：
　　①经营状况严重恶化；
　　②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
　　③丧失商业信誉；
　　④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
　　（2）解除合同
　　当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
　　【例题】甲公司与乙公司订立的***合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（　）。
　　A.同时履行抗辩权
　　B.后履行抗辩权
　　C.不安抗辩权
　　D.撤销权
　　【***】B
　　【例题】甲、乙双方订立***合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收货后10日内付款。甲在交货前有确切证据证明乙经营状况严重恶化。根据《中华人民共和国合同法》的规定，甲可采取的措施是（　）。
　　A.行使同时履行抗辩权
　　B.行使后履行抗辩权
　　C.行使不安抗辩权
　　D.行使撤销权
　　【***】C
　　（四）代位权和撤销权（综合题）（教材P167～169）
　　1.代位权
　　如果A企业向B银行贷款100万元，如A作为债务人到期不还钱，债务人还怠于（消极的行为）行使对C的到期债权。于是B银行作为债权人对C即可行使代位权，在行使代位权时是指银行作为原告以C（次债务人）作为被告找到甲人民法院，提取代位权诉讼，请求甲人民法院判决C向B直接还100万元即可。
　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。（2001年单选题）
　　代位权的考点：
　　（1）代位权的行使范围以债权人的债权为限；
　　（2）专属于债务人自身的债权不能请求代位权；所谓专属于债务人的债权是指基于抚养关系、赡养关系或继承关系产生的给付请求权，或劳动报酬、退休金、养老金、人寿保险金、人身伤害赔偿请求权。
　　【例题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（　）。
　　A.安置费给付请求权
　　B.劳动报酬请求权
　　C.人身伤害赔偿请求权
　　D.因继承关系产生的给付请求权
　　【***】ABCD
　　2.撤销权（教材P168）
　　A企业向B银行贷款100万元，A作为债务人到期不还钱，A主动放弃对C的到期债权，则C所欠100万元主动放弃或向D无偿转移100万元设备，对C、D而言都是无偿的取得好处，因此C和D无论是善意或恶意都可撤销；如A以明显不合理的低价将100万元设备以30万元转让给E，在该情况下都会造成A财产不正当的减少，对C和D行为无论是善意或恶意都可撤销。对E而言有偿取得设备，对该行为是否可以撤销主要取决于E的行为是善意还是恶意。如果E不知道表示为善意的，此行为不可撤销，如果当时E购买设备时已知道非正常压价出售（恶意的）是可以撤销的。
　　（1）因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
　　【例题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（　）。
　　A.主动放弃到期债权
　　B.无偿转让财产
　　C.拍卖优良资产
　　D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形
　　【***】ABD
　　【解析】（1）拍卖优良资产没有造成债务人财产的“不当减少”，因此选项C不能撤销；（2）债务人以明显不合理的低价转让财产，如果受让人知道该情形，表明受让人是恶意的，因此选项D可以撤销。
　　（2）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
　　假设A企业向B银行贷款100万元，A作为债务人到期不还钱，同时A主动放弃对C的到期债权，该行为发生的时间为98年1月1日，从此段时间增加5年，到03年1月1日。
　　（1）如果B作为债权人所知道的时间为01年1月1日，在5年之内知道的，从知道之日起的1年行使撤销权。
　　（2）如果B知道的时间为04年1月1日，在该情况下不能撤销，自债务人行为实际发生之日起，超过5年的撤销权消灭。
　　四、合同的担保（第五节）
　　（一）保证（注意综合题）
　　保证人以其全部财产进行保证。
　　1.保证人的资格（教材P173）
　　国家机关不能作为保证人。例外的是，在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，如果经过国务院批准，国家机关可以作为保证人。
　　以公益为目的事业单位和社会团体。为了公共利益而设立的事业单位或社会团体，不得从事与社会公益事业无关的经济活动。
　　企业法人的分支机构和职能部门。
　　（1）企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。
　　（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。
　　例如：A企业向B银行贷款100万元，C为债务人的保证人，但需与债权人B签订保证合同，借款合同为主合同，保证合同是从合同。但事后经查，C只为甲公司的一个职能部门，则B与C间签订的保证合同为无效。如果C为甲公司的分公司，如经过法人的书面授权，在授权内保证合同为有效的。
　　2.保证方式（教材P171）
　　（连带保证）假设A企业向B银行贷款100万元，C为保证人并承担连带保证，只要A作为债务人到期不还钱，站在B的角度可以找A也可以同时找C，因为A和C对外所承担的为连带责任。如果B先找到C，C对外承担连带责任后在内部C再可以去找A要钱。
　　（1）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（教材P171）
　　假设A企业向B银行贷款100万元，C提供的为一般保证（一般保证人风险较小），当债务人A到期不还钱时，银行B作为债权人只能：
　　 ① 首先债权人对债务人要提起诉讼或申请仲裁（双方事先有仲裁协议时，只能申请仲裁）；
　　 ② 如果人民法院经过终审判决后，还需对债务人的全部财产依法强制执行，如经过强制执行，如A的财产为140万元，自己还清即可与C无关。如A的财产只有40万元，对于不足的60万元，B才可找C。
　　先诉抗辩权：如果债务人到期不还钱，债权人必须首先对债务人提起诉讼，如果没有提起诉讼直接找到一般保证人的，就可以行使抗辩权拒绝保证责任。
　　（2）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（教材P172）
　　【例题】根据《担保法解释》的规定，在下列情形中，一般保证人不得行使先诉抗辩权的有（　）。
　　A.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的
　　B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的
　　C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的
　　D.主合同纠纷未经审判或者仲裁的
　　【***】ABC
　　3.保证范围
　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（教材P174）
　　4.保证期间
　　（1）保证期间的界定
　　根本未约定：如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（教材P175）
　　约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（教材P176）
　　（2）保证期间的效力
　　（连带保证）假设A企业向B银行贷款100万元，根据借款合同约定，A作为债务人应在05年1月1日之前还本付息，C为保证人，当B与C在签订保证合同时：
　　①对保证期间如果没有约定，保证期间为主债务履行届满之日起6个月，即自1月1日至7月1日。
　　②对保证方式如果没有约定，视同为连带保证，当债务人到期不还钱时，银行作为债权人只有两种选择：可以找A也可以直接找C。因此该连带保证人是否承担保证责任需看债权人是否在保证期间内直接找C，如找C的时间超过了保证期间（例如7月10日才找C），C的保证责任即解除。如B认为在保证期间内4月1日直接找到C，C应当需承担保证责任。
　　（一般保证）假设A企业向B银行贷款100万元，A作为债务人约定还款时间为05年1月1日，C为保证人需与债权人B签订保证合同，在签订合同时双方事先约定C的保证方式为一般保证，保证期间为3个月即到4月1日。如果该债务人A到期不还钱，此时B只能对债务人提起诉讼（诉讼时效时间为2年），B可以在07年1月1日前对A提起诉讼。一般保证人是否承担保证责任要看B对A提起诉讼的时间是否发生在保证期间内，即B作为债权人应当在4月1日前对A提起诉讼，如果B对A提起诉讼时间为4月10日，超过了保证期间对债务人提起诉讼的，C的保证责任就被解除。
　　一般保证：在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
　　连带保证：在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
　　5.保证与物的担保之间的关系（教材P177～178）
　　（1）如果A企业向B银行贷款100万元，A作为债务人用设备提供抵押，设备担保金额为40万元，C作为保证人保证担保60万元。
　　（2）如果A企业向B银行贷款100万元，C用设备提供抵押，设备担保金额为40万元，D作为保证人保证担保60万元。
　　二者区别：
　　（1）抵押由A（主债务人）提供，C作为保证人仅为次债务人。当债务人到期不还钱时，即有先主后次的优先执行问题。当A不还钱时，B作为债权人必须优先执行主债务人提供的抵押；
　　（2）第二种设备由C提供，D也为次债务人。人保、物保的地位是相同的，均属次债务人。A作为债务人到期不还钱时银行作为债权人无法谈及优先执行问题，B可以先找D也可先找C。
　　A到期不还钱，如果顺序上有优先执行，B必须先把主债务人的设备拍卖，如果该设备正好拍卖为40万元，金额给B，剩下60万元找C要回即可。如已告知优先执行，并且该设备只拍卖为30万元，B找C应要回多少？或设备优先执行，拍卖为130万元，C的保证责任为多少？该优先执行仅限于在顺序上，只要优先执行，不管设备拍卖价款为多少，C的保证责任都是原来的60万元，其保证责任是不变的。如果在顺序上没有优先执行，B放弃对A的设备，C的保证责任即减轻40万元，60-40=20（C的保证责任），该行为为主动放弃或消极放弃（怠于行使），A作为债务人到期不还钱，B应当优先执行A的设备，但B口头并不表明为放弃，该行为属于消极。
　　（1）债务人提供物的担保：优先执行物的担保
　　保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任（承担补充担保责任）；如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
　　（2）第三人提供物的担保：物的担保不优先执行
　　①约定各自的担保责任范围：债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
　　②未约定各自的担保责任范围：保证人和物的担保人承担连带担保责任。
　　（二）抵押（物保）
　　1.主合同无效，抵押合同也无效；主债权消灭，抵押权也随之消灭（教材P179）。
　　2.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有（教材P179）。
　　A企业向B银行贷款100万元，约定还款时间为05年1月1日，A用自己设备提供抵押，双方需签订抵押合同。在借款合同角度，A为债务人，B为债权人；在抵押合同角度，A为抵押人，设备为抵押物，B为抵押权人。在签订抵押合同时双方不能事先约定只要债务人到期不还钱设备的所有权直接归B所有，双方不能事先有此约定，如有此约定属于留置契约。
　　3.抵押人的义务（教材P180）
　　（1）抵押人有权取得抵押物的孳息。
　　【解释】质押期间，除当事人在质押合同中另有约定的以外，质权人依法有权收取质物所生的天然孳息和法定孳息（教材P188）。
　　假设A向B借款1000元，A用牛提供抵押，如在抵押期间此牛产下一头小牛，此小牛应归抵押人所有。
　　质押是转移占有，在质押期间除当事人在质押合同中事先有约定外，质权人依法有权收取质物所生的天然孳息和法定孳息。
　　A向B借款1000元，如果不是抵押而为质押，A需把牛让B牵走，B作为质权人拿到牛后，此牛产下一小牛，在此情况除当事人事先有约定，否则该质权人有权收取该质物的孳息。
　　（2）抵押人享有抵押物的出租权，即经抵押权人同意将抵押物租赁给他人使用，但租赁期限不得超过抵押期。如果超过抵押期的，则租赁合同不得对抗抵押权人行使抵押权。
　　假设A企业向B银行贷款100万元，A用设备提供抵押，借款时间为04年1月1日～05年1月1日。如果A在4月1日想将设备出租给C，出租给C时虽然抵押不转移占有，但A对该设备已没有完全处分权，但出租时需经抵押权人B的同意方可出租给C，但租赁期限不得超过抵押期限。如果租期为1年，即04年4月1日～05年4月1日，超过抵押期限，属先抵押后出租，这种情况下抵押优先。因此到05年1月1日A作为债务人到期不还钱，银行对该设备可行使抵押权。
　　（3）抵押权转让抵押物时，应当事先征得抵押权人的同意，否则转让行为无效。
　　A企业向B银行贷款100万元，借款期限从04年1月1日～05年1月1日为1年，A用设备提供抵押，同时办理抵押物的登记，抵押是不转移占有，但A对此设备已没有处分权，因此到7月1日时，A想将该设备转售给C，在转让该抵押物时必须经过抵押权人B的同意方可，如未经同意，此转让行为为无效。
　　4.抵押物（教材P182）
　　不得抵押的财产包括：
　　（1）土地所有权；
　　（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
　　（3）所有权、使用权不明或有争议的财产；
　　（4）依法被查封、扣押、监管的财产；
　　（5）以通过法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
　　【例题】根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列财产中，不得用于抵押的有（　）。
　　A.抵押人所有的机器
　　B.抵押人依法有权处分的国有土地使用权
　　C.医院的医疗卫生设施
　　D.依法被扣押的财产
　　【***】CD
　　5.抵押登记（教材P183）
　　（1）当事人以特定财产抵押的，必须办理登记的财产
　　土地使用权、城市房地产、林木、运输工具、企业的机械设备等必须办理抵押登记。
　　未办理登记的，抵押合同不能生效，抵押权不能成立。
　　（2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
　　如果A向B贷款100万元，A用设备提供抵押，提供抵押时双方签订抵押合同时间为4月1日，双方4月10日办理抵押物的登记（此合同的生效时间应当从登记之日起生效）。
　　如果A向B借款100元，A用手表进行抵押，法律规定用手表抵押时可以不进行登记，双方4月1日签订抵押合同，但B作为债权人，尽管法律规定可以不登记，但需要A登记，于是双方4月10日到公证部门办理登记，在此情况下，手表的抵押合同的生效时间是从签订之日起生效。如未办理抵押登记，A将手表又转卖给C，当A不还钱时，
B不能找C行使抵押权限，如果B已登记，不影响抵押合同生效的时间，当A不还钱时，B可以对C行使抵押权。
　　6.抵押担保的范围（教材P184）
　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（与保证担保的范围相同）
　　7.财产清偿顺序（教材P186）
　　（1）抵押物必须登记的：按照登记顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
　　例如：甲企业向A银行贷款100万元，用设备提供抵押，A登记的时间为4月1日，甲用同样的设备向B银行贷款300万元，登记的时间为4月10日，如果甲到期不还钱时，设备变卖的350万元如何处理？
　　应按照登记的先后顺序进行清偿。
　　（2）其他财产：
　　①抵押物未登记的，按照抵押合同生效的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
　　②抵押物已登记的优先于未登记的受偿。
　　（三）质押
　　1.质押合同的生效时间（教材P189）
　　（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效；
　　（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
　　【例题1】甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据担保法律制度的规定，该质押合同生效的时间是（　）。
　　A.借款合同签订之日
　　B.质押合同签订之日
　　C.向证券登记机构申请办理出质登记之日
　　D.证券登记机构办理出质登记之日
　　【***】D
　　【解析】以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记结算机构办理出质登记之日起生效。
　　【例题2】根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是
（　）。
　　A.主合同签订之日
　　B.质押合同签订之日
　　C.将债券交付债权人之日
　　D.办理出质登记之日
　　【***】C
　　2.质押担保的范围（教材P191）
　　质押担保的债权范围包括原债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
　　（四）留置
　　1.留置权的适用范围（教材P196）
　　留置权的适用范围包括保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同（注意多选题）。
　　2.留置担保的范围（教材P196）
　　【例题】根据我国《担保法》的规定，下列各项中，属于留置担保范围的有（　）。
　　A.主债权的利息
　　B.违约金
　　C.留置物保管费用
　　D.实现留置权的费用
　　【***】ABCD
　　3.债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月（注意单选题）的期限内履行债务。（教材P196）
　　如果A与B签订一份保管合同，根据约定A应向B在05年1月1日支付10万元保管费用。A为债务人，B为债权人，如果债务人到期不支付保管费用，B作为债权人可依法行使留置权。但行使留置权后，不能立即将保管物拍卖变卖，给债务人2个月的悔过时间。
　　4.同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（教材P197）
　　（五）定金
　　1.定金合同从实际交付定金之日起生效。（教材P200）
　　2.定金数额不得超过主合同标的额的20％，否则超过部分无效。（教材P200）
　　五、合同的变更和转让（第六节）
　　1.债权人转让权利（教材P202）
　　（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
　　如果A企业向B银行贷款100万元，A为债务人，B是债权人。如果B作为债权人将自己的债权全部转让给甲，转让债权时并未改变债务人的风险，不需经过A同意，只需要通知债务人即可。如未经过通知该转让对A不发生法律效力。
　　（2）债权人转让主权利的，从权利一并转让，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权）。
　　假设A企业向B银行贷款100万元，借款时间为04年1月1日～05年1月1日，C用设备提供抵押。
　　①如果在04年12月28日，如B想将C的设备转让给D，此合同属于效力待定合同属于无处分权的人处分他人财产。如果经过权力人C同意，此合同才为有效，否则合同是无效的。或者B当时未有处分权，但事后取得处分权，合同为有效的。如果B在05年1月1日前将C的设备转让给D，无处分权的人处分他人财产。
　　②如果C已将设备抵押给B，到04年7月1日时，C想将设备转让给D，如抵押人想转让该设备时必须经抵押权人B的同意方可，如未经同意转让权为无效。
　　③如果B想将自己100万元主债权，全部转让给甲银行，但B对C的从权利同时一并转让，因此受让人甲在取得对A的主债权的同时也取得对C的设备的从权利。因借款合同为主合同，在主合同的角度，B对A的权利称为主权利，抵押合同为从合同，B对C设备的权利称为从权利。尽管转让的是主权利，但从权利也一并转让，因此甲在取得主权利的同时也取得与主债权有关的从权利。
　　转让后A仍然为债务人，甲为新的债权人，C仍然用设备提供抵押，因此当B转让主权利时只需通知债务人A和C即可。
　　（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
　　（行使抵消权）如果A欠B 100万元，B又欠A 80万元，在100万元的角度，A欠B 100万元，因此A为债务人，B为债权人；如B作为债权人将100万元的主债权全部转让给C，当其转让权利时只需通知债务人A即可。当A接到通知后，A对C即可行使主张抵消，因为C为受让人，B为让与人，即A还给C
20万元即可，如果C有意见找B要回剩下80万元即可。
　　在B欠A80万元的条件下，必须为先到期或同时到期时，A才可向C主张抵销，如果在A的角度，80万元还没有到期就不可以抵销。
　　2.债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
　　3.当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。（教材P204）
　　（***合同）A、B两个企业签订一份100万元***合同，A向B发货，B向A付款，在付款角度，B为债务人，A为债权人。约定付款日期为05年1月1日，如果B作为债务人怠于行使对C的到期债权，A对C可以行使代位权，如果B主动放弃对D的到期债权，A对D可以行使撤销权。同时B作为债务人发生分立为E和F，除债权人和债务人有约定的之外，由分立以后的法人承担连带债务。
　　如果A、B两个企业签订一份100万元***合同，A向B发货，B向A付款，B为债务人，A为债权人。如果债权人分立为C和D，当D找B要全部100万元时，B能否拒绝？如果债权人发生分立时，应由分立以后的法人对外享有连带债权。
　　六、合同权利义务的终止
　　《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
　　1.债务已经按照约定履行
　　2.合同解除
　　3.债务相互抵销
　　4.债务人依法将标的物提存
　　5.债权人免除债务
　　6.债权债务同归于一人
　　7.法律规定或者人约定终止的其他情形
　　（一）合同的法定解除
　　合同的解除包括两种情况，第一种情况为合同的约定解除，是指双方当事人都同意的情况下，双方通过协商一致可以提出解除合同；另一种情况是法定解除，是指只要符合法定条件，一方当事人就可以提出解除条件，但是单方提出解除合同必须符合法定条件。
　　1.合同的法定解除条件（P205）
　　（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
　　假设A、B两个企业，签定一个100万的***合同，双方约定A向B发货应当在4月1日之前，如果到了4月1日A企业不能发货的时候，已经违约，而B此时催告A，并再给A10天的时间，让A在4月10之前必须发货，如果到4月10日能发货的情况下，在一错再错的情况下，B就可以单方提出解除合同。
　　【特殊规定】根据最高人民法院关于商品房***合同的司法解释（P205），出卖人延迟交付房屋或者买受人延迟交付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方可以请求解除合同。
　　（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
　　（5）法律规定的其他情形。
　　假设A、B两个企业，签定一个100万的***合同，双方约定A向B应当在4月1日之前发货，B后付款，根据约定应该是A先履行债务，但是A在发货之前有确切证据证明B丧失商业信誉，A可行使不安抗辩权，在行使不安抗辩权的时候，但此时需要考虑在什么情况下可以终止履行合同，在4月1日的时候可以行使不安抗辩权，先中止履行合同，但是如果对方在合理期限内不以恢复履行能力，并且不能提供适当担保的时候，A就可以提出解除合同，此解除仍属于法定解除。
　　2.当事人一方主张解除合同时，必须通知对方，合同自通知到达对方时解除。如对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力（P206）。
　　3.合同解除的效力（P206）
　　（1）尚未履行的，终止履行；
　　（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求要求赔偿损失。
　　（二）抵销（P206）
　　当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。
　　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。
　　1.法定抵销
　　2.约定抵销
　　比如A企业欠B企业100万元的货款，B欠A的也是货款，当标的性质相同的时候，任何一方都可以主张抵销。
　　约定抵销指的是如果双方欠的钱，标的性质不相同的时候，只有双方当事人协商一致才可以抵销。
　　（三）提存（P207）
　　标的物的提存，是指由于合同债券人的原因，债务人无法向其交付的时，债务人将该标的物的物提交给提存机关而消灭债务的制度。
　　1.提存的法律效力
　　（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；
　　（2）标的物的孳息归债权人所有；
　　（3）提存费用由债权人负担。
　　如果A是一个大学教授，B是一个农场，双方签定一个***小白鼠的***合同，根据约定大学教授应当在03.4.10将10万元的现金交给农场，约定B农场在5.1之前向大学教授交付小白鼠，在交付小白鼠的时候，农场作为债务人，想履行债务，但是找不到债权人的时候，指的债权人死亡，下落不明，或者依法被宣告死亡，或者无民事行为能力，在这种情况下，只要债务人依法将标的物提存，提存之后小白鼠回损的灭失的风险由债权人承担，提存的费用由债权人承担。
　　【例题】根据合同法律制度的规定，由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务，在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是（
　　A.债权人
　　B.债务人
　　C.债权人和债务人
　　D.提存部门
　　【***】A
　　2.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。
　　七、违约责任
　　1.承担违约责任的方式（P209，2002年多选题）
　　（1）支付价款
　　（2）继续履行合同
　　（3）对标的物修理、更换、重做、退货和降价
　　当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。
　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定而对违约责任又没有明确约定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担的补救措施有（
　　A.修理
　　B.减少价款
　　C.退货
　　D.更换
　　【***】ABCD
　　（4）赔偿损失
　　损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。此外，当事人为了防止损失扩大而支出的合理费用应当由违约方承担。
　　（5）支付违约金
　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
　　【特殊规定】（2004年新增）根据《最高人民法院关于审理商品房***合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少；
　　假设A是一个房地产商，B是一个买房的人，双方签定一个1000万元的商品房***合同，双方当时事先约定违约金为100万元，但是因为B违反合同给A造成的实际损失80万元，在这种情况下，当实际损失超过事先约定的违约金的时候，可以按照事先约定的违约金赔偿，但是如果实际损失小于事先约定的违约金数额，而且超过了实际损失的130%，在这种情况下当事人就可请示人民法院或仲裁机构予以减少。
　　（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额（P212）。
　　假设A、B签定一个1000万元的***合同，约定的违约金为100万元，但是因为一方不履行合同，给对方造成的实际损失是130万元，当约定的违约金低于实际损失的时候，当事人可以请求增加。
　　2.同时约定定金、违约金的处理原则（P212－213）
　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。
　　【例题2】甲、乙签订的***合同约定了定金和违约金条款。甲违约，造成乙经济损失。下列选项中，乙可选择追究甲违约责任的方式有（ ）。（2000年）
　　A.要求单独适用定金条款
　　B.要求单独适用违约金条款
　　C.要求同时适用定金和违约金条款
　　D.要求同时适用定金、违约金条款，并另行赔偿损失
　　【***】AB
　　3.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。（P213）
　　假设A、B之间签定一个100万元的***合同，双方约定A应当在4.1之前向B交付设备，A在发货的过程当中，自己没有能力运输，于是A和C之间签定了一个运输合同，根据合同约定，C负责运输。但是在运输过程当中，因为C的原因致使货物发生回损，造成工A不能在4.1之前向B发货，C应向A承担违约合同的责任。
　　4.因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的时候，受损害方有权选择跟据《合同法》的规定要求其承担违约责任或者根据民事诉讼法法律规定要求对方其承担侵权责任。（P213）
　　【例题】甲公司从乙农场购入10头种牛，乙农场违约，将部分带有传染病的种牛交付给甲公司，致使甲公司所饲养的其他奶牛大量患病造成财产损失。对此，甲公司要求乙农场承担责任的方式是（
　　A.只能要求乙农场承担违约责任
　　B.只能要求乙农场承担侵权责任
　　C.要求乙农场既承担违约责任又承担侵权责任
　　D.在违约责任或侵权责任中选择其一要求乙农场承担
　　【***】D
　　八、其他规定
　　1.中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。（P214）
　　2.仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。（P216）
　　例如A、B两个企业，签定一个100万元的***合同，双方事先有一个仲裁协议，在合同履行过程中，假设A在4.1之前不能发货，B催告A在4.10之前必须发货，到了4.10如果A还是不能发货，B就可以提出解除合同。而B在提出解除合同的时候，必须通知A，合同自通知到达对方时解除，如果A有异议，只能请求仲裁机构来确认合同解除的效力。如果仲裁机构裁定合同可以解除，合同解后发生争议时，也只能提交仲裁而不能向人民法院提起诉讼。
　　3.合同纠纷案件应由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖。（P216）
　　4.诉讼时效期间（P216）
　　（1）普通期间：2年
　　（2）国际货物***合同和技术进出口合同争议：4年
　　综合题演练
　　【2002年综合题】
　　甲公司（本题下称甲）向乙公司（本题下称乙）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式、付款方式等内容，并要求乙在20日内报价。乙接受甲传真列明的条件并按期报价，乙要求甲在20日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求乙增加供货数量和订立合同书确认合同内容。乙在未签订合同书的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，乙未及时支付货款。三个月后因市场发生变化,该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，***关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款，二者发生纠纷。
　　问题：
　　1.试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。
　　答：甲传真订货行为的性质属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。该传真缺少价格条款，甲邀请乙报价，还不具有要约性质。乙接受甲传真列明的条件并按期报价的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件：第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本例中，乙同意甲方传真中的合同条件，并通过报价使合同价格条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲按期复电同意乙的报价，同时要求增加供货数量和订立合同书确认合同内容，应视为新要约
　　2.甲、乙之间的***合同是否成立？为什么。
　　答：甲、乙之间的***合同是否成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本例中，双方虽未签字或盖章，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受并未提出异议，故合同成立
　　3.如果甲、乙事先没有特别约定，那么甲在未支付货款的情况下，是否承担货物灭失的风险？为什么？
　　答：甲应当承担货物灭失的风险。按照《合同法》的规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物灭失的风险，在交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担。本案中，乙向甲交货后，货物灭失风险应当由买方甲承担，不管其是否支付了贷款。
　　4.如果乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使乙的货款无法得到清偿时，乙可以向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？
　　答：乙可以向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为,以维护其权益。
　　5.如果甲在未征得乙同意的情况下把付款义务转移给了丙，事后将此事通知了乙，甲是否可以免除对乙的付款义务？为什么？
　　答：甲不可以免除对乙的付款义务。根据《合同法》的规定，债务人转让债务必须经过债权人的同意，否则对债权人不发生效力。本案中，如果甲在未征得乙同意的情况下将债务转让于丙，该转让对乙不生效，所以甲仍需向乙承担付款义务。
　　【案例2】
　　甲乙两公司采用合同书形式订立了一份***合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将
70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。
　　要求：根据以上事实及《中华人民共和国合同法》的规定，回答下列问题：
　　（l）甲乙公司订立的***合同是否成立？并说明理由。
　　答：甲乙公司订立的***合同成立。根据《合同法》的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。
　　（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。
　　答：甲公司8月20日中止履行合同的行为合法。根据《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。
　　（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。
　　答：乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据《合同法》的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
　　【案例3】
　　甲公司与乙公司于2001年5月20日签订了设备***合同，甲为买方，乙为卖方。双方约定：
　　（1）由乙公司于10月30日前分二批向甲公司提供设备10套，价款总计为150万元；
　　（2）甲公司向乙公司给付定金25万元；
　　（3）如一方迟延履行，应向另一方支付违约金20万元；
　　（4）由丙公司作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。
　　合同依法生效后，甲公司因故未向乙公司给付定金。
　　7月1日，乙公司向甲公司交付了3套设备，甲公司支付了45万元货款。
　　9月，该种设备价格大幅上涨，乙公司向甲公司提出变更合同，要求将剩余的7套设备价格提高到每套20万元，甲公司不同意，随后乙公司通知甲公司解除合同。
　　11月1日，甲公司仍未收到剩余的7套设备，从而严重影响了其正常生产，并因此遭受了50万元的经济损失。于是甲公司诉至法院，要求乙公司增加违约金数额并继续履行合同；同时要求丙公司履行一般保证责任。
　　要求：
　　根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
　　（1）合同约定甲公司向乙公司给付25万元定金是否合法？说明理由。
　　答：合同约定甲公司向乙公司给付25万元定金合法。根据规定，定金由合同当事人约定，数额也由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。在本题中，甲公司与乙公司订立的合同约定的定金为25万元，占主合同标的额的16.67%，符合法律规定。
　　（2）乙公司通知甲公司解除合同是否合法？说明理由。
　　答：乙公司通知甲公司解除合同不合法。根据规定，依法订立的合同成立后，即具有法律约束力，任何一方当事人都不得擅自变更或解除合同，当事人协商一致也可以解除合同。当事人一方主张解除合同时，对方有异议的，应当请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
　　3）甲公司要求增加违约金数额依法能否成立？说明理由。
　　答：甲公司要求增加违约金数额依法成立。根据规定，合同双方当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。
　　（4）甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立？说明理由。
　　答：甲公司要求乙公司继续履行合同依法成立。根据规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方当事人可以要求继续履行，违约方应当承担继续履行的违约责任。
　　（5）丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任？
　　答：根据规定，在甲乙之间的合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人乙公司的财产依法强制执行仍不能履行债务时，丙公司对甲公司应当履行一般保证责任。
　　【案例4】
　　甲、乙签订了一份***合同，合同约定：甲将一批木板卖给乙，乙于收到货物后一定期限内付款。为了保证合同履行，经乙与甲、丙协商同意，甲又与丙签订了一份质押合同。质押合同约定，丙以其可转让商标专用权出质为乙担保，（已向有关部门办理了出质登记），当乙不能履行合同义务时，由丙承担质押担保责任。合同生效后，甲依约将木板运送至乙所在地，乙认为木板质量不合标准，要求退货。由于甲、乙签订的***合同中没有明确规定标的物质量要求，于是甲与乙协商，建议乙改变该木板的用途，同时向乙承诺适当降低木板的售价。乙同意甲的建议，但要求再延期一个月付款。甲同意了乙的要求
　　在此期间，甲因资金周转困难，遂要求丙履行担保责任，丙以乙的付款期限未到为由拒绝履行，于是甲将合同权利转让给丁，同时通知了乙、丙。
　　要求：
　　根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
　　（1）甲、乙签订的***合同中对标的物的质量要求在没有约定的情况下，应如何确定标的物质量的履行规则？
　　答：甲、乙签订的***合同中对标的物的质量要求在没有约定的情况下，双方可以协议补充（1分）；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定（1分）；如仍不能确定，按照国家标准、行业标准履行（0.5分）；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行（0.5分）。
　　（2）甲、丁之间的合同权利转让行为是否符合法律规定？并说明理由。
　　答：甲、丁之间的合同权利转让行为符合法律规定（1分）。根据《合同法》的规定，债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。在本案中，甲将合同权利转让给丁时通知了乙，所以甲、丁之间的合同权利转让行为符合法律规定（2分）。
　　（3）甲将合同权利转让给丁后，丙对甲承担的质押担保责任是否对丁有效？并说明理由
　　答：甲将合同权利转让给丁后，丙对甲承担的质押担保责任对丁有效（1分）。根据《合同法》的规定，债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利（1分）。
　　【案例5】
　　1999年10月15日，A公司与B公司签订了一份***合同。该合同约定：（1）由A公司向B公司购买甲货物，合同标的总额为150万元，违约金为报酬总额的10%。（2）B公司应在2000年3月1日前交付60%的货物，在2000年5月31日前交付其余的货物。（3）A公司应在B公司交付货物后10日内付清相应款项。（4）采取合同书形式订立合同。
　　为确保A公司履行付款义务，B公司要求其提供担保。经协商，E公司作为A公司的保证人于1999年10月30日与B公司签订了保证合同。在保证合同中，双方约定E公司的保证方式为一般保证，但未约定保证期间、保证担保的范围。
　　2000年2月28日，B公司按照合同约定交付首批货物，A公司按标的总额的60%予以结算。
　　2000年5月31日，B公司按照合同约定向A公司交付其余的货物，A公司虽然接受了该批货物，但未按照合同约定的期限付款。2000年6月15日，B公司分立为C公司和D公司。2001年1月1日，C公司向人民法院提起诉讼，要求判令A公司支付剩余货款和违约金，同时要求E公司承担保证责任。
　　经查明，A公司与B公司签订的***合同仅有B公司及其法定代表人的签章，而无A公司的签章。
　　要求：
　　根据以上资料，回答下列问题：
　　（1）A公司与B公司签订的***合同是否成立？并说明理由。
　　答：A公司与B公司签订的***合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用合同书形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
　　（2）在B公司与E公司签定的保证合同中，保证担保的范围是什么？
　　答：根据《担保法》的规定，保证人与债权人未约定保证担保范围的，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的利息。
　　（3）C公司是否有权要求A公司支付剩余货款和违约金？并说明理由。
　　答：C公司有权要求A公司支付剩余货款和违约金。根据《合同法》的规定，当事人订立合同后发生分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立后的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
　　（4）C公司要求E公司承担保证责任的主张能否获得支持？并说明理由。
　　答：C公司无权主张E公司承担保证责任。根据《担保法》的规定，对于一般保证，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在本案中，在保证合同中，由于保证人E公司与债权人B公司未约定保证期间，根据规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月（即2000年6月11日－12月10日）。由于债权人C公司未在该保证期间内对债务人A公司提起诉讼或者申请仲裁，因此保证人E公司的保证责任免除。上海资深律师专业提供上海法律援助，上海法律咨询，上海法律顾问
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Archives for 劳动合同法
posted on: 17/03/10
分类: 当“带薪休假”早已是大多数经济发达国家以及部分发展中国家国民生活中不可或缺的一部分时。带薪休假制度也撩起神秘的面纱，步入了中国寻常劳动者的生活，成为我国劳动者受法律保护的权利之一。2008年1月1日起正式施行的《职工带薪年休假条例》。使带薪年休假制度终于在万众期待中尘埃落定。为了保障和增强条例实施的可操作性。人力资源和社会保障部于2008年9月18日以第1号令的形式发布了《企业职工带薪年休假实施办法》。这些法规为劳动者如何享受带薪年假提供了夯实的依据。上海劳动律师
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posted on: 17/03/10
分类: 劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。劳动关系一旦欠缺书面劳动合同的明确，与民法中的承揽、承包、代理等关系，有时并不是很容易就能区分清楚。上海劳动律师
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posted on: 17/03/10
分类: 意大利人托尼在上海工作期间，因为请假回国而遭上海的公司解聘。日前，上海普陀区法院对这起涉外劳动争议作出判决，支持了托尼的部分诉请。上海劳动律师
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posted on: 10/03/10
分类: 春节过后，农民工大量返城求职务工，他们面对的不仅是各种招工广告，同时还有深藏其中的用工“陷阱”。本律师也提出劳动者可使用三种维权“招数”应对。
陷阱一
单方保管合同或签空白合同 上海劳动律师 目前用人单位不签合同的情况已经大为减少，但很多用人单位采用其他方式来规避签订合同后应承担的法律责任，比如一些用人单位就通过单方保管合同或签空白合同来逃避责任。
农民工侣某去年3月与某建筑公司签订了一份劳动合同，合同由公司保存。当年5月底，他发生工伤，向工伤部门申请工伤认定时，建筑公司不提交劳动合同，而且根本不承认与侣某存在劳动关系，倡某不得不先确认劳动关系。
此外，有的用人单位还要求劳动者在空白合同上签字，收回后才填写具体内容。
根据相关调查显示，约有一成多的农民工签订的是空白合同。如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，增加了维权难度。
陷阱二
要求采用劳务派遣形式
根据农民工法律援助中心调查显示，目前农民工大多是在中小私人企业工作，而适用劳务派遣最多的实际上是国有企业、机关、事业单位。
但劳务派遣制度的规范仍然不完善，被派遣劳动者的权利容易受到侵害，如劳务派遣公司良莠不齐；劳务派遣工的工伤保险存在保险难申请、程序衔接缺乏等，尤其是劳务派遣公司设在外地的，劳务派遣工还普遍面}瞄着同工不同酬和不公平待遇的情形。
张光明等人均是某科学研究院的保安，但他们却先后与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。即使按照《劳动合同法》的规定，可以要求派遣单位与用工单位承担连带责任，但是面对频繁更换的劳务派遣公司，虽然用工单位承担连带责任，但劳动者的权和也很难得到保障。
陷阱三
申请实行特殊工时工作制
目前一些用人单位以申请特殊工时工作制的方式，来逃避法律对于加班时间和加班费的强制性规定。
根据劳动法规定，我国实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的标准工时制度。企业不能实行标准工时制度的，可以向劳动行政部门申请非标准工时制，即实行综合计算工时工作制和不定时工作制。 ．
农民工法律援助中心经调查发现，在非标准工时制度中，没有明确规定加班时间和费用，一些用人单位就通过采用这种方式来达到不支付或少支付加班费的目的。尤其是不定时工作制中，对劳动者休息时间和加班的规定是空白的。
李某的工作岗位是24小时轮班制。李某向法院起诉用人单位补偿加班费，一审法院审理后认为，单位实行不定时工作制，不能按照标准工作时间来衡量加班情况，驳回了李某的加班费请求。
法律援助中心的律师认为．对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准。对实行不定时工作制的劳动者的加班时间和加班工资，如果是在法定节假日工作的，按照平时工资的300％支付加班工资。
提醒一
未签合同可要求双倍工资
致诚农民工法律援助中心律师提示，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年没有订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。
在去年该中心受理的援助案件中，没有签订劳动合同的很多农民工并没有要求用人单位支付双倍工资。尤其是建筑领域拖欠工资纠纷，往往将包工头与建筑公司一并起诉，这种案件中因为主张的是“劳务费”，因而也就无法主张双倍工资了。
提醒二
违法解雇应支付双倍赔偿
法律援助中心的律师提示，按照新颁布的《劳动合同法》规定，如果用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
提醒三
派遣与用工单位都有责任
律师介绍，这些用工单位不可能通过使用劳务派遣方式彻底摆脱对劳动者的责任，被派遣员工可以向任何一方主张权利。上海律师
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posted on: 05/03/10
分类: “现在的诈骗手段越来越多样化，往往令求职者难以防备。”本起案件中体现了几种手段升级的诈骗形式。首先是连环诈骗。在结伙诈骗中，不法分子相互勾结，以介绍工作为名让受害人在彼此间相互推荐，同时在每个环节收取各种名义的费用。这种方法不但可以增加诈骗数额，而且也使得虚假招聘更为可信。上海劳动律师
其次，面试呈现“正规化”。最常见的方式就是租用或者借用高档写字楼面试，诈骗者往往会选择在比较繁华的地段短期租用一至两间办公室，然后再招聘一些人员充当公司的员工，分别负责接待、面试、签合同、收费等，给人一种规范招聘的假象。
另外，诈骗分子极力推迟给受害人介绍或者安排工作的时间，或者编造各种理由拒不返还钱款。据记者了解，在服务行业，KTV公关招聘诈骗现象突出。
上海律师表示，不法分子利用来上海大学生急于寻求一份理想职业的迫切心情，通过发布虚假招聘信息，骗取手续费、报名费、服装费等费用等形式，招工诈骗手段升级， “特别是在一些高档商务楼，此类陷阱公司的欺骗性很强。”
在一些案件中，体现出招工诈骗案手段升级，让人防不胜防。 进驻CBD高档写字楼气派的办公室、繁忙的业务往来，华丽的包装让许多大学生头晕目眩。 “也有过怀疑，但因为公司在很气派的高档写字楼里，想到在这里上班有多少亲朋会羡慕，一下就被冲昏头了，想着待遇也蛮优厚的，就轻易地相信了。
有些应聃者曾经有过犹豫，最终还是乖乖地掏出了钱。“就想高档写字楼应该会对公司有资质审核，也有摄像机啊，要是骗人的话也不会骗到这么光明正大的地方去。”
“签订正规合同让受害人很激动”，源于对一份理想职业的渴望。犯罪份子他们之所以与受害大生签订正规合同，就是要给受害人造成一种错觉，骗得对方信任后，便能编造各种借口收钱。．
有些公司看起来貌似正规公司，证照齐全，然而，如果有心人到工商登记部门查询企业的合法资格，立即便能知道真伪。大学生在求职时要先弄清楚用人单位的背景、规模、工作的实际内容等，可以通过亲人、朋友和同学了解相关单位的信息。如果选择网络求职，最好是找一些正规机构下属的网站公布的信息，因为这些单位在公布信息之前，一般都会审查。
如受害人当时身上只有500元钱，公司要他交1000元。“1000没有，500也行”。该公司的人这样对他说，他便交纳了身上仅存的500元钱。“之后是一连串的忽悠。
“被骗者被带往酒吧，之后各种名目的费用都来了，红包费，服装费，管理费，就是不说什么时候发工资。”几次下来，一些经不起“折腾”的大学生便主动放弃，而这家公司就以此达到骗钱的目的。
据统计多起招工诈骗案发现：一个突出的现象是急需寻找工作的大学生们成为骗子的“重点关注对象”。
而其中又可以分为两种情况：一种是在校大学生寻找兼职工作过程中被骗，另外一种是即将毕业的大学生在对外求职的过程中被骗。在校大学生兼职一般通过街头小广告、网络聊天等非正规的途径，因此极易上当受骗。应审查招聘单位的相关资质。
上海律师认为，涉世未深的大学生们敲响了警钟，尤其是要提防所谓“高薪”“无需经验”的行业招聘。
虽然犯罪嫌疑人精心准备骗局，但也存在很多漏洞，只要细心发现，应当能够避免： “一是对网上招聘信息应有辨别能力。可以通过招聘酒吧的正规对外***进行咨询，以辨明真伪；二是对行骗者自报身份的辨别，可以要求其出示***明，或者通过与其细致交谈，从细节处辨明真伪；三是对收缴费用行为的辨别。正常招聘不应收取各种名目的费用，如果在招聘过程中出现此种情况，可以要求其出具***。感觉不妙，及时报警。”
“试想一下，正规公司怎么会轻易启用没有经验的新人担任主管工作，又怎么能随意轻信‘既轻松又高薪的工作’?” “骗者的骗术并不高明，只要提高警惕性，丢掉不切实际、一夜暴富的幻想，就能识破骗局，防止上当受骗。”
总体来看，网络招聘中的陷阱，多来源于一些非法单位，他们会向从网络收集到的一些求职者的信箱中发送例如内容为已经被录取、要求前去面试等等的邮件，通过助理、总监等类似具有迷惑性的岗位名称，承诺较高的薪酬来吸引求职者上当。
将大学生套进去后，再以收取培训费、服装费、介绍费、伙食费、保证金、档案费、手续费、宣传费、包装费等名堂，诈骗大学生的钱财，甚至将大学生骗进非法传销组织的火坑中。
上海律师建议，应聘者一定要注意仔细审查公司是否具备相关资质条件，是否有《工商营业执照》、《税务登记证》和《收费许可证》，同时应留意招聘地点、环境是否固定或正规，可以向周边公司员工打听。
上海律师提醒，在金融危机的冲击下，部分不法分子利用大学生就业心切的心态，以“高薪急聘”为饵设局诈骗。一些求职人员轻信这些不切实际的许诺，丧失应有的警惕性，上当受骗，被骗钱财少则几百元，多则几千元，个别