原标题：王天玉: 无薪休假视角下“员工与企业员工管理条例共度难关”的法律反思

无薪休假视角下“员工与企业共度难关”的法律反思

作者：王天玉中国社会科学院法學研究员副研究员。

来源：《法学》2015年第6期

企业员工管理条例为应对经济危机和经营困难往往在“员工与企业员工管理条例共度难关”嘚名义下推行以缩短工时、降低工资为内容的无薪休假。我国劳动法制对此并无规定在法理层面分析发现，无薪休假的本质是企业员工管理条例将经营风险分担给劳动者因而只有在劳资双方合意的情况下方具有正当性。鉴于周期性经济危机是市场规律发达市场经济国镓已形成了社会化的风险分担机制。我国法制亦应着眼于未来经济现实构建风险应对法律机制，突破由劳资双方应对经济危机的狭隘视域从社会风险的高度以社会化的方式化解危机，实现“员工与企业员工管理条例共度难关”向“社会与企业员工管理条例、员工共度难關”的制度转型

经济波动 共度难关 无薪休假 劳资合意 合同变更

一、应对危机引出的劳动问题

自2008年国际金融危机始，“员工与企业员工管悝条例共度难关”成为了劳资关系领域的常见话语在经济新常态对企业员工管理条例经营产生深度影响的背景下，该词句的热度再度提升受到的社会关注度颇高。其基本内涵是在企业员工管理条例因外部经济环境不佳而经营不景气的情况下劳动者与企业员工管理条例莋为利益共同体要互相理解和支持；具体办法是在企业员工管理条例承诺不裁员的前提下，为缩减企业员工管理条例成本开支劳动者不偠求涨薪，甚至认可一定程度地减少工作时间和降低工资收入政府部门和工会系统是此项政策的推动者，初衷是希望尽可能地保住劳动鍺的工作岗位和基本工资收入来源值得肯定。由于此项政策给予企业员工管理条例更大的劳动力调配空间和道德优势因而受到企业员笁管理条例方的积极回应，各地工会组织的企业员工管理条例“公开承诺”活动或劳资“共同约定”行动频繁见诸媒体但是，应当注意箌经济波动本身是市场经营中的常态。虽然金融危机已渐入档册但是在世界经济复苏乏力与我国阶段性结构调整的叠加影响下，整体經济态势仍难以使企业员工管理条例经营乐观

面对常态化的市场经营压力和风险，劳资携手“共度难关”的良好愿景固然可贵但却恐怕难以走得太远，原因在于劳动关系本质上是劳动与对价交换的利益共同体单从道德上呼吁劳资双方自我抑制利益诉求难以形成双方稳萣的预期。并且“共度难关”所体现的道德意味存在被企业员工管理条例滥用的隐忧，企业员工管理条例只要没有违背裁员的承诺就掌握“共度难关”的解释权以此为根据所实施的指示行为很可能突破劳动基准和劳动合同的限制，而这种突破则可以当做不裁员的代价予鉯辩解可见，以应对危机为目的的短期政策行为有其固有缺陷利益的常态化协调必然要依赖法律制度。为此在依法治国的指引下，囿必要对“员工与企业员工管理条例共度难关”的行为模式进行法律反思剖析其中的权利义务变化。

企业员工管理条例实施“共度难关”最为典型的举措是通过缩短工作时间以实现降低工资成本的目的在实践中称之为“无薪休假”、“弹性休假”、“缩短工时”等，通瑺称谓是无薪休假此种做法在我国台湾地区金融危机之后一度盛行，引入到大陆之后已逐步成为普遍现象但我国劳动法制对此并无规則可以遵循，使之处于事实上的脱法状态实际上，无薪休假一词本身并不是法律概念有学者将其界定为：雇主在特定经济状况下，与勞工合意一段时间内减少劳动契约原定之工作日数或工作时数同时减少约定薪资之暂时状况。 该定义包含了无薪休假的五个构成因素即特定经济状况、雇主与劳工合意、减少工作时间、减少工资、暂时状况，所用表述意指全部五个要素均具备的情形下才可认定为无薪休假但是，由于劳动法中没有相关规定无薪休假既无法定化的构成要件，也没有法律效力的依据不能简单地说劳动关系双方具备全部伍个要件的行为就是有效的无薪休假，欠缺某一要件则属于无效或效力待定的状况反观这五个要件，在劳动合同存续期间劳动关系双方合意自然可以变更劳动合同原有约定，此为劳动关系的私法属性所决定的某种特定经济状况下，用人单位与劳动者合意减少工作时间並相应地减少约定工资的情况可以由合同变更规则解决无须引入无薪休假的概念。如果仅从满足概念要求的角度说我国曾在改革过渡時期针对固定工适用的“停薪留职”也符合此五个要件，即劳动者与用人单位约定在一定时间内劳动者无需工作用人单位保留岗位并停發工资。但这两个用词所存在的语境及指向均明显不同从一般经验认知上可以明确区分，学理化的概念更不应当存在混淆之嫌

确定无薪休假的概念须从企业员工管理条例实践出发，将其作为一种有待于法治化的事实予以描述实践中企业员工管理条例大多以人力管理的方式下达无薪休假的安排，例如金融危机之后四大会计师事务所在中国大陆的分支机构均实施了无薪休假，其中安永的无薪休假期限为┅个月员工可以选择在2009年1月至6月之间集中或分散休完该假期。 德勤则对员工强制实行无薪休假要求中国员工每月进行无薪休假，“目嘚是保留就业岗位” 此项措施在我国台湾和香港地区亦广为使用，位于香港的国泰航空要求2万名不同级别员工从2009年6月至11月放1个星期到4个煋期的无薪假期；位于台湾的台积电则实施“做四休三”即制造部门自2008年12月实施一个月五日无薪休假，非制造部门自2009年1月开始每周有一忝无薪休假 据统计，“做四休三”是台湾地区最常见的无薪休假模式部分企业员工管理条例甚至连续一段时间暂时停工。 就现已披露嘚无薪休假实施方式而言未有企业员工管理条例与员工达成合意在先，盖因经济危机紧要时刻没有充分时间进行磋商和统一员工意见，因而一般由企业员工管理条例单方强制推行

故此，可将此无薪休假定义为用人单位因经营困难所迫改变原有生产及业务模式减少约萣工作时间，并相应地按比例减少劳动报酬的行为此定义包含三个基本内容：第一，无薪休假的原因是企业员工管理条例陷入危机风险戓经营困难此为无薪休假的正当性基础，亦是为“共度难关”而调整劳动关系内容的客观前提如果企业员工管理条例并非处于经营困難而单方任意变更原有约定的工作时间及报酬，则构成违约劳动者可主张追责。第二无薪休假的前提是企业员工管理条例改变原有的苼产及业务模式，此为企业员工管理条例在经营困境下的应激反应由此反射到劳动关系则演变为无薪休假。故企业员工管理条例要求劳動者无薪休假应当是针对受生产及业务模式影响的全体或部分人员而非因生产业务外之原因针对某一特定劳动者。现实中不乏企业员工管理条例打着经营困难的旗号要求某一劳动者无薪休假但并没有在其他方面改变经营方式，其行为实质是迫使劳动者限于困难而主动提絀辞职请求是为企业员工管理条例趁机浑水摸鱼，以无薪休假之名行解雇之实应予以否定。第三无薪休假的内容是暂时性地减少工莋时间并相应地减少工资，以实现缩减用人单位人力开支的目的从实践形式来看，减少工作时间包括减少一周内工作日数、一天内工作尛时数乃至长期放假；所针对的对象涉及全部劳动者、部分劳动者，抑或某特定劳动者；减少的工资比例包括发放一部分工资或者全部停薪可见，关于“无薪休假”的实施无章可循引发的争议尤多，相关问题诸如多长时间可称之为“暂行性”是否应与企业员工管理條例经营困难期同步，即只要企业员工管理条例处于困难状态就可以实施无薪休假；“减少工作时间”的限度为何实践中诸如“一周休┅天无薪假”、“做四休三”、“无限期休假”、“等有订单再上班”等情形 ，缺乏法律规范；“减少工资”的限度为何能否低于最低笁资，是否应设置降薪的比例限度；劳动者与企业员工管理条例共度难关后待企业员工管理条例经营好转，劳动者能否主张补偿此类問题均有待于学理和制度予以解答回应。

二、我国有关工资和休假的劳动法制检讨

在我国劳动法体系中没有“无薪休假”的表述“休假”与“薪酬”在法源层面分别规定于《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”、第五章“工资”，并经由相关部门规章有所细化二者茬制度逻辑上则是通过“劳动”衔接起来的。工资作为劳动的对价以劳动给付为基础工作时间是衡量劳动给付的主要尺度，工作时间之外依法可由劳动者享有的自由支配时间则为休息休假劳动者在该时间内未给付劳动却可主张工资的依据在于法律将其拟制为劳动时间，從而在逻辑上贯彻了“按劳分配”或“无劳动无报酬”的原则

1. 工资在本质上是劳动报酬。《劳动法》第46条规定工资分配应当遵循按劳汾配原则，实行同工同酬原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第53条将工资定义为“用人單位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”并排除了“社会保险福利费用、劳动保护費用、特别奖励和非工作所得”，强调工资的劳动收入本质

2. 工资请求的基础是“正常劳动”。在什么样的劳动可交换工资的问题上劳動法制实际上采纳了“正常劳动”的概念作为衡量基准，并在制度构成上形成了两种类型规定

其一，真正的正常劳动即劳动者依法签訂的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事劳动《劳动法》出台时还未形成正常劳动的用词，而是用“正常笁作”来表达《劳动法》第44条规定以“劳动者正常工作时间工资”作为计算加班费的基准，此“劳动者正常工作时间工资”由《意见》苐55条解释为“劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资”遵循此逻辑，原劳动和社会保障部于2004年发布的《最低工資规定》提出“正常劳动”并以此为基础界定最低工资，其中第3条规定“劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间內提供了正常劳动的前提下用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”

其二拟制的正常劳动，即劳动者未实际给付劳动但其依法休假戓活动被拟制为正常劳动，包括劳动者依法享受国家规定的假期、在法定工作时间内依法参加社会活动《劳动法》第51条规定，“劳动者茬法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间用人单位应当依法支付工资。”原劳动部于1994年发布《工资支付暂行规定》第11条规萣劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资《最低工资规定》第3条形成叻明确的规定，劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动

工作时间制度及实践以“加班”为重、“停工”次之、“缩短工时”最略。劳动法在构建起勞动与工资的直接对应关系后形成了“有多少付出才有多少回报”的制度思维。加之中国人是以勤劳为美德的民族改革开放后的经济發展又需要海量的劳动付出，几种因素叠加形成的效果是劳动部门、工会、用人单位和劳动者似乎最为关心加班问题尤其是加班费的计算和支付，关系到收入的增长此背景下的各方所思所为又共同汇集为法律制度的惯性，习惯了做“加班”的加法就自然地忽视了做“缩短工时”的减法我国有关停工期间工资支付的基本规范是《工资支付暂行规定》（1994）第12条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个笁资支付周期内用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳動者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动应按国家有关规定办理。此项规定只针对“停工停产”一种凊况无法解决企业员工管理条例缩短工时的情况。各地的工资支付制度沿袭此项《规定》所制定的地方规则存在差异笔者选取几个主偠省市的规定用以参照（参见表1）。

表1 主要地方工资支付规则的差异比较

我国法律没有应对经济风险的准备《劳动法》制定之时正是我國刚刚宣布建立社会主义市场经济体制（1994），当时社会生产组织的绝大多数是国有和集体企业员工管理条例固定工仍是劳动用工的主要形态，劳动合同制虽已推行但很大程度上是形式需要，劳动关系处于近乎固化的稳定状态全社会的市场化程度很低，对周期性的经济波动以及全球化带来的金融危机还缺乏想象在此背景下所诞生的《劳动法》必然深刻打上那个时代的烙印，以当时的社会用工方式为立法出发点和基本假设不可能对经济风险予以制度准备，对此无可苛责但是，2008年出台的《劳动合同法》也没有应对危机的意识缺乏劳動合同受经济危机影响而调整的弹性规定。可叹的是该法的问世恰好遭遇了金融危机人们感叹《劳动合同法》生不逢时之际却未想到该法先天地没有应对危机的基因，以致于各地为应对危机默许企业员工管理条例种种要求“员工共度难关”的变通做法该法不能提供法律支持却损害了自身的权威性。同是受到2008年金融危机的冲击德国联邦政府于2009年1月12日发布《雇佣安定》（Besch Deutschland），明确提出保障就业以缩短工時取代解雇，将给予缩短工时劳动者的津贴期限从6个月延长到18个月此后又延长到24个月，并简化行政审批程序对实行缩短工时的企业员笁管理条例由联邦劳动署负担其一半的社会保险费。同时鼓励企业员工管理条例利用缩短工时产生的闲置时间进行劳动培训对开展劳动培训的企业员工管理条例由联邦劳动署负担其全部的社会保险费。 相比之下可见我国应对经济危机的法制尚未受到充分重视，应对能力囷法治化的水平都较低制度机制的构建仍有相当大的发展空间。

三、无薪休假性质的法理分析

我国大陆地区学界对于无薪休假的研究甚為稀缺 相比较之下，台湾地区已有相当的讨论并形成了无薪休假法理基础的争论。在此引述各方观点并分析点评以厘清认识。

（一）无薪休假的学说争论及评价

依劳动法通说劳动者在劳动关系中具有从属性的特点，其核心正是劳动者须接受雇主的指挥监督德国法稱之为劳动者“受雇主指示权拘束”（Weisungsgebundenheit），意指劳动者所提供劳动的方式、种类、地点、工作时间等依据雇主的指示权决定 在现代经济Φ，企业员工管理条例规模逐步扩大雇主为节省人力管理的时间成本和费用，往往以发布通知或公告的方式行使指示权调配劳动者的笁作内容及时间。沿袭此内部管理惯例当企业员工管理条例遇有经济危机或经营困难时，一般以“企业员工管理条例决策”的方式下达縮短工作时间的指令既然工作时间缩短了，那么减少工资也就顺理成章在强调个人服从集体、下级服从上级、小利服从大局的东亚文囮圈中，雇主单方行使指示权具有天然的心理认同和道德优势迫使劳动者接受企业员工管理条例安排，提出异议者则容易被视为“不与企业员工管理条例患难与共”因此，上述做法成为实践中的企业员工管理条例通例

然而，指示权在法理上并不具备上述功能“雇主呮能在已经约定之劳务总量（依工作总时间换算得出）之框架下，对于时间之配置给予具体之指示或派遣雇主变更工作时间之总量……洳果缩短，依其原因而定（战争、天灾、断电、订单减缩等）如为企业员工管理条例风险或经营风险，当劳工已提出给付或准备妥当处於得随时提供劳务之状态时雇主拒绝受领则陷于受领延迟。” 德国学说及实务均认为雇主不得以指示权作为变更工时的法律基础 雇主鉯“企业员工管理条例决策”的方式单方变更工时实际上是指示权扩张，超出了必要的限度

有学者试图从合同原理出发解释无薪休假，“雇主之工资给付与劳工之劳务提供在一定期间内中止，而忠诚义务等一般之附随义务仍然存续劳动契约关系中止之发生，则需具明攵法律规定或依双方当事人之约定” 该学说可解释雇主长时间停工的情形，劳资可寻求法律依据或达成合意雇主停发工资但继续保留崗位，劳动者不需给付劳动在合同中止的原因消失后，劳动关系恢复到原有状态然而，实践中情形如上文所提及大量的情况是一周內“做四休三”以及一天内缩减若干小时工作时间。如依合同中止解释劳动合同处于反复中止的状态。并且在双务合同中，合同中止嘚法律效果是一方恢复履行能力或提供担保则合同继续履行。但是在无薪休假的合同反复中止情况下，雇主并未摆脱经营困难或提供笁资支付担保故该说难以全面解释无薪休假的合同原理。

3. 劳资合意变更劳动条件

企业员工管理条例所遭遇的经济波动或经营困难是在劳動合同订立之初所难以预见的如若强求企业员工管理条例依照原有合同履行，则必然使企业员工管理条例陷入更大的危机最终损害劳資关系双方。为此以经济困难为诱因，劳动者可对雇主提出的缩短工时要约作出意思表示达成合意即可缔结并履行新合同，体现“共喥难关”的真意台湾地区“劳务会”和法院均认同此学说。“劳委会”认为“倘事业单位确有实际困难须使劳工间歇工作时，其原订笁作时间、工资给付等如需变动仍应有双方协议始得为之。”针对此次金融危机的冲击“劳委会”再度强调“雇主受景气因素影响致訂单减少，所造成之停工或减产系可归责于雇主之事由……如雇主欲采无薪休假方式，暂时减少劳工工作时间并减少工资必须征得劳笁同意，才可实施” 法院判决指出，“雇主不依劳动契约之原定方式给付工作报酬已不合于劳雇间之劳动契约；其不利于劳工之情形，则违反劳动契约更为明显。工资给付方式、给付期限之变更须征得劳工之同意。”

（二）劳动给付障碍的风险分担

经济危机以及企業员工管理条例经营困难都属于企业员工管理条例风险盖雇主主持企业员工管理条例运营并制定经营决策，故应由雇主承担此风险由於劳动合同在履行中具有双重特点，一方面是作为双务合同由劳动者给付劳动与雇主支付工资构成债的基本交换内容；另一方面，劳动匼同是一种“持续性债的关系”（Dauerschuld’verh?ltnis）不同于一般民事双务合同“一时性债的关系”（Punktuelle d’verh?ltnis），劳动给付与工资支付在劳动合同期间內持续反复发生 并且，劳动者给付劳动需利用用人单位的设备、资料并处于其指挥监督之下。因此当雇主而经营风险导致生产或业務停滞时，劳动者处于劳动给付障碍状态依据德国学说及实务，如果该劳动给付障碍系由非雇主本人过错的特定原因导致称之为“基礎危险”（Substratsgefahr），应由雇主承担 此情况下，雇主客观上无法让劳动者开展工作或保证劳动者足够的工作量典型情形包括企业员工管理条唎生产经营事由，例如工厂停电、失火、机器设备检修等企业员工管理条例外部事由，例如原材料供给中断、政府命令停产整顿、订单減少、销售受阻等 德国司法上亦吸纳此见解，并发展成为“企业员工管理条例危险理论” 根据联邦劳动法院的司法判决，雇主应承担經营风险因为他领导着经营过程，经营的经济成果归属于他 上述事由导致的劳动给付障碍，劳动者仍享有工资请求权日本司法和学悝中也持相同观点，除发生不可抗力情况外雇主须承担停工期间的工资支付义务。

无薪休假在本质上是雇主将经营风险转移给了劳动者在“员工与企业员工管理条例共度难关”名义下实施的无薪休假是企业员工管理条例要求劳动者作为利益共同体成员分担一部分企业员笁管理条例风险，结果是劳动者工作时间减少、工资降低由于该企业员工管理条例风险本应由企业员工管理条例完全承担，所以企业员笁管理条例无权要求劳动者分担只有当企业员工管理条例提出分担请求（无薪休假），劳动者出于维护共同利益的目的自愿损失自身利益参与分担可视为劳动者处分权利，与企业员工管理条例达成合意并缔结新合同此时具有正当性。因此无薪休假在法理层面的基础當为劳资双方合意。

四、“无薪休假”劳动法制的比较法考察

经济波动是每一个市场经济国家都存在的客观风险在全球化的时代，经济風险会自然地传递给协作链条上的每一个国家2008年全球金融危机冲击之下，各主要经济体均不能独善其身企业员工管理条例经营遭遇到嚴重危机。公众可在媒体上获知种种政府救助措施但海外版的“员工与企业员工管理条例共度难关”如何实施却没有机会“上头条”。筆者从比较法的角度对此予以考察发现市场及法制发达的国家在长期应对经济波动的实践中已发展形成了一套制度机制，为企业员工管悝条例与其劳动者提供共度难关的法律路径分散危机对企业员工管理条例及劳动者的冲击，防止出现大规模解雇保障劳动者在企业员笁管理条例停工或缩短工时期间的生活来源。虽然劳动者所处的情形与“休假”相仿但却并不“无薪”，此类国家法制中没有“无薪休假”的概念与实践代之以“休业津贴”、“保障性工资”等法定利益平衡模式以及“短工津贴”、“补贴基金”等社会化风险分担机制。而我国仍将“无薪休假”作为一个新问题思维仍局限于在劳动关系中应对经济危机，仅有“员工与企业员工管理条例共度难关”未囿“社会与企业员工管理条例、员工共度难关”，足可见制度和认识之差距故引入先进法治经验以开拓视野，借鉴学习

（一）德国“短工制度”

德国法引导企业员工管理条例在遭遇经济危机时调整生产机制、避免裁员，《德国社会法典》第3编第2条第2项规定雇主应当优先采取企业员工管理条例内部措施，避免申请就业促进补助及解雇劳动者 雇主据此可调整工作模式，采用缩短工时制度（Kurzarbeit）简称“短笁制度”，意指暂时性地缩减企业员工管理条例原有工作时间（übliche Arbeitszeit）此项制度适用于两类情形，第一类是一般性的缩短工时防止经济波动、订单减少的情况下发生大规模解雇；第二类是特殊性地缩短工时，针对企业员工管理条例因个别原因需调整组织结构或因天气原因洏暂时停工

工资在德国法上被视为劳动给付的对价（quid pro quo），以“无劳动无报酬”作为工资支付的基本原则 为获得正当报酬，劳动者有权偠求雇主依照合同提供工作称之为“就劳请求权”（Besch?ftigungsanspruch）， 防范雇主单方面改变劳动内容但是，短工在实质上是暂时性地改变劳动合哃所约定的工作时间限缩劳动者所能够提供的工作量。对于这种改变德国法所强调的前提是依据合同原理尊重劳动者的就劳请求权，堅持改变劳动合同约定的工作时间须经由劳资双方合意单方无权任意更改。但是在企业员工管理条例面临经济危机或遭遇经营困难之時，迫于特定情势无法采用劳资达成合意的常规路径因此法律以“合意”概念为基础创设了短工所适用的特殊形式。

1. 集体合同中的缩短笁时条款“大多数情况下，团体协议中都包含缩短工作时间条款……司法判决和主流观点认为也可以通过工厂协议规定缩短工作时间。” 雇主依据集体合同条款在必要情况下缩短工作时间并相应地减少工资报酬但由于《企业员工管理条例组织法》第87条第1款规定缩短或延长企业员工管理条例通常的工作时间属于劳资共同参与决定事项之一，因此关于缩短工时的计划安排及细节须经工会代表参与决定才可實施 此外，依据德国司法实践短工制度的启动不局限于雇主，劳动者亦有权主张缩短工时在企业员工管理条例存在裁员的风险，雇主已然无法依据劳动合同提供工作在雇主向劳动主管机关申报裁员的“解雇闭锁期”（Entlassungssperre）内，劳动者可单方向联邦劳动署申请缩短工时

2. 变更终止（?nderungskündigung）。德国《解雇保护法》第2条规定雇主终止劳动合同，同时向劳动者提出变更劳动条件以继续劳动关系的要约时劳動者可以不违反社会正当性为保留条件而为承诺。 据此当雇主提出缩短工时的意思表示之时，劳资双方进行新劳动合同的缔约行为劳動者可对雇主关于缩短工时的要约予以附条件承诺，双方可暂时性地按照缩短工时的新合同继续劳动关系劳动者有权在雇主发出要约之後的三周内向劳动法院提请变更终止保护诉讼，由法院判断雇主所提出的缩短工时是否合法如果不合法，新劳动合同将恢复到变更之前嘚劳动合同状况

3. 短工津贴。德国《社会法典》第3编“劳动促进法”第4章第169—182条规定了“短工津贴”企业员工管理条例无论实施何种形式的短工，均可依照法定程序向联邦劳动署申请短工津贴作为劳动者在过渡期内的补偿性收入，维持生活保障 根据该法第170条，申请短笁津贴须符合四个条件：第一企业员工管理条例因经济性或不可抗力因素导致业务需求严重减少；第二，雇主因此必须暂时性地减少劳動者的工作量和工资；第三被迫缩短工时及减薪的劳动者占全员数量的三分之一以上，并且工资减少幅度超过10% 此项津贴实际上属于社會保障法范畴，目的在于维持劳动者在特定期间内的生存保障并分担企业员工管理条例风险以稳定就业，在理念上已将经济危机对企业員工管理条例及劳动者造成的风险提升为社会风险藉由社会化的保障机制予以分担化解，实现了劳动法与社会保障法的紧密衔接

（二）日本“休业补贴”

日本法上的“休业”是指因雇主的责任致使劳动者处于无工作状态，司法实践已认定可归责于雇主的情形包括因材料短期、资金困难、订单减少、业务未能完成以及天气原因所造成的企业员工管理条例经营障碍 日本《劳动基准法》第26条规定，雇主必须茬休业期间向劳动者支付平均工资60%以上的休业补贴此项规定的目的在于保障劳动者能够在休业期间维持最低生活水平。 对于“休业”的悝解学说一般认为包括企业员工管理条例全部或部分业务停止、特定劳动者工作停止，以及每日常规工作时间内的部分时间业务停止

除《劳动基准法》规定的休业补贴之外，日本《民法》亦有类似条文其第536条第2款规定，劳动债务如果因为债权人（雇主）的责任原因而鈈能履行时劳动者有权获取“反对给付”（工资），数额是全部工资在劳动者主张雇主给付工资的案件中，劳动者负担证明劳动给付鈈能是由于雇主的原因造成的 反对给付与休业补贴的差别在于，反对给付所基于的“债权人责任原因”仅限于债权人故意、过失或者诚信规则上的原因 司法上认为二者的关系应为互相抵消之债，雇主支付了休业补贴之后如果“反对给付”也成立，那么雇主应当按全部笁资补足差额

（三）英国“保障性工资”

英国法承认劳动合同在履行过程中，劳动者可能因雇主不可控制的原因致使劳动给付受阻相關情形包括经济衰退导致雇主生产波动或临时性地关闭工厂、缺乏原材料或能源供给，以及特殊的情形如工厂失火等。在实践中对此形荿了两个概念一是“停工”（Lay-off），指劳动者得不到任何工作的情形；另一是“短工”（Short-time）指劳动者的工作时间少于正常的工作时间。 法律规制对这两类情形的调整旨在保障劳动者获得收入相关的条文规范非常复杂。

普通法并没有将工资与劳动给付捆绑起来这是理解渶国法应注意到的普通法特别之处。据此雇主没有向劳动者提供工作的义务，基于雇佣关系雇主必须支付劳动者合同约定的工资，无論劳动者是否实际工作但此项一般规则存在两个例外情形。第一雇佣合同或惯例将工资与劳动给付捆绑，排除了法定规则的适用则優先适用合同或惯例。 雇主有权不定期停工且无须支付劳动者停工期间的工资劳动者不能据此主张雇主违约或推定解雇。 第二雇主不鈳控制的外部情况导致劳动者不能工作，由劳资双方作为一个利益共同体分担风险雇主无须支付工资。决定该规则适用范围的判断标准昰如何认定“超出雇主控制范围”（Outside the Employer’s Control）依据司法判决形成的意见，在雇主无过错情况下发生的意外事故例如机械故障、原料短缺或鍺安全生产危险等被认为是超出雇主控制范围，适用风险共担原则劳动者承担由此造成的工资损失。 但是由于市场波动所导致的企业員工管理条例停工被认定为在雇主控制范围之内，例如行业衰退劳动者有权向雇主提出工资请求。

为确保劳动者在停工期间能够维持生計英国法上创设了保障性工资制度，并在集体合同和制定法两个路径上同步展开劳动者可在二者之间选取保障效果最佳的方式。

1. 劳资の间订立各类保障性“周集体合同”（Week Collective Agreement）提供劳动者其他收入来源。 鉴于停工导致劳动者收入不稳定劳资之间达成短期的集体合同，茬停工开始的最初几天或几周直至整个停工期内，劳动者从事合适的替代性工作岗位赚取具有生活保障性质的报酬，数额一般低于正瑺的周工资

Act）（1996）在制定法层面也规定了保障性工资。劳动者受一个雇主连续一个月后如果由于市场需求或者突发情况致使雇主不能給劳动者提供工作，劳动者处于无事可做的情况下有权获得保障性工资但该项工资有法定上限。雇主对此项请求权有三项抗辩理由：第┅停工是由于本企业员工管理条例或关联企业员工管理条例的劳动者罢工导致的；第二，劳动者无理由拒绝从事替代性工作岗位；第三劳动者拒绝工作岗位所设定的合理要求。

（四）意大利“补贴基金”

意大利对于因雇主原因造成的停工适用民法中有关合同中止或终止嘚规则但是经济波动对企业员工管理条例所造成的风险已经不仅由雇主承担，而是上升到社会层面藉由具有特殊公共基金性质的“补貼基金”保障因企业员工管理条例停工而中止劳动或减少工时的劳动者最低收入。该“补贴基金”于1945年雇主和雇员共同出资设立最初为保障蓝领工人的基本生活收入。依据1947年的869号法案企业员工管理条例因经营困难在短期内缩短工时或裁员时，该基金可经雇主请求支付给勞动者为期三个月、占基本工资25%的生活补助1991年第223号法案对该基金的适用范围做了大幅修订，矿大适用到白领劳动者使之成为了周期性經济危机中保障劳动者工资的主要公力救济手段。 在2008年金融危机的冲击下意大利补助基金管理局在2009年补助的工时数比2008年增长了311%， 对帮助勞动者克服危机和防止大规模解雇发挥了很大作用

补助基金依据所针对的状况分为普通干预和特别干预两种情况。普通干预所适用的情況包括：第一企业员工管理条例遭遇临时性的经营困难；第二，非因雇主或雇员责任的突发事件导致企业员工管理条例困境特别干预適用于雇佣人数超过15人的工业企业员工管理条例和雇佣人数超过200人的商业企业员工管理条例，涉及的情况是：第一企业员工管理条例重建、重组或者转型；第二，企业员工管理条例破产或清算；第三企业员工管理条例处于经营危机，劳动部门需要评估其价值 补助基金茬一个上限范围内保障劳动者正常工资80%的生活补助，普通干预一般是3个月最长可达12个月；特别干预的期限则视企业员工管理条例的情况洏定，在5年内的最长干预期限是36个月

五、“无薪休假”的救济思路及风险分担制度建构

（一）因“无薪休假”所致劳动争议的救济思路

企业员工管理条例在实践中所采用的“无薪休假”基本都是以行使指示权的方式做出的，在行为表现上通常是对少数劳动者予以口头告知、对多数劳动者以群发邮件或厂内公告劳动者既无权参与企业员工管理条例决策，也未发生与企业员工管理条例协商达成缩短工时的合意又由于我国劳动法制对此缺乏规定，导致劳动裁审机构面临因“无薪休假”所引发的劳动争议时无章可循兼顾到当地社会经济稳定發展的大局，常常以安抚式调解予以处理劳动者难以藉由争议处理体制解决问题的情况下，大多选择沉默或“用脚投票”造成劳动权益的损害。

基于上文的法理分析用人单位缩短工作时间或停工并不在其指示权范围内，其实质是未经劳资双方合意变更劳动合同内容泹《劳动合同法》关于劳动者合同解除权的适用范围并不包含用人单位未按合同约定提供工作的情形，仅有劳动安全方面的用人单位未按勞动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形所以，裁审机构应当将判断重点放在“无薪休假”所导致的结果即劳动者实际所获工資的降低。对于此类案件可依据《劳动合同法》第38条第1项第4款所规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合哃并主张经济补偿金”肯定劳动者的合同解除权并要求用人单位支付经济补偿金。

这种裁判思路已为台湾地区法院所采纳台湾地区的楿关案例中，雇主未经劳动者同意而减少工作时间造成劳动者工资降低，损害劳动者利益劳动者可终止契约，请求资遣费 法律依据昰“劳动基准法”第14条第1项第5、6款，即“雇主不依劳动契约给付工作报酬或对于按件计酬之劳工不供给充分之工作者；雇主违反劳动契約或劳工法令，致有损害劳工权益之虞者”

在劳动者同意用人单位实行非长期停工之“无薪休假”的情况下，例如最为常见的“做四休彡”、“一日内休工数小时”等可将劳动者的同意视为劳资双方已达成合意，依据企业员工管理条例困难过渡期内的新合同履行劳动蔀门应予以认可，但应当审查的事项是双方合意确定的劳动者工资不得低于当地最低工资依据《最低工资规定》，劳动者提供正常劳动所获的工资不得低于当地最低工资此要求是法定强制性条款，劳动合同当事人无权合意处分即便双方合意工资数额低于最低工资，用囚单位的行为仍属违法劳动部门可依职权惩处，劳动者亦可在事后提出补偿主张在劳资合意“无薪休假”的情况下，双方实际上已缔結了新合同劳动者据此给付劳动亦即正常劳动，用人单位支付的工资不得低于当地最低工资在劳动者同意用人单位实行长期停工（超過一个工资支付周期）之“无薪休假”的情况下，可依据当地《工资支付规定》处理参照各地方性支付规定。至于企业员工管理条例经營好转后是否应给与劳动者补偿则依双方合意而定。

（二）构建着眼于未来的经济风险社会化分担机制

虽然2008年全球金融危机已渐入档册但却提醒我们周期性经济波动，乃至大范围的经济危机是不可回避的客观规律在中国经济已深入融入世界体系，并已成长为世界第二夶经济体的背景下法律应当将危机应对纳入思考范围。藉由比较法的研究发达市场经济国家已在应对危机方面积累了丰富的制度经验，符合市场运行的基本规律我国法律制度应着眼于未来，吸纳先进经验构建制度化的经济风险防范机制，防止危机临门之际依旧“拍腦门”决策、“拍胸脯”保证、“拍大腿”后悔的落后应对方式由依“政策”转向依法治国。

在现有劳动法制框架内完善危机应对制度就现有劳动法文本而言，可以称得上应对企业员工管理条例困境的规定仅有《劳动合同法实施条例》（2008）第19条用人单位生产经营发生嚴重困难的，可以与劳动者解除合同但是，此项条款的取向明显背离了现代劳动关系发展的趋势在各国均力图在危机中稳定劳动关系，防止发生大规模裁员之时我国的规则却逆之而行，过于偏向企业员工管理条例的利益有为企业员工管理条例“减包袱”之嫌，没有充分顾及到被解雇劳动者的生计以及社会为保障大量失业人员所要承担的风险和成本。因而构建危机应对的劳动法制度应当以《劳动匼同法》第1条确立的宗旨“构建和谐稳定的劳动关系”为指引，以维持劳动关系安定为要务增强制度规定的灵活性。

第一完善劳动合哃变更制度。《劳动合同法》第35条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容变更劳动合同，应当采用书面形式在此项规定基础上应当增设经济危机下劳动合同变更的特别条款和企业员工管理条例非因经济危机发生经营困境的一般条款。在经济危機情况下鉴于情势紧急，法律可设置劳资特殊合意模式由企业员工管理条例将停工或缩短工时计划报劳动部门备案并向劳动者公告，將劳动者默认推定为同意即按此新合同履行；明确提出异议的劳动者可主张解除合同并获得经济补偿金。在企业员工管理条例非因经济危机发生经营困难情况下应设置解雇前置条款，企业员工管理条例应优先考虑缩短工时等弹性做法穷尽之后方可裁员。

第二集体合哃应增设应对企业员工管理条例困难的内容。原劳动和社会保障部于2004年发布的《集体合同规定》仅涉及了用人单位因被兼并、解散、破产、不可抗力等原因致使集体合同无法履行或部分无法履行情况下劳资协商一致可以变更或解除，并未涵盖企业员工管理条例经营困难的凊形由于集体合同可确定用人单位与本单位劳动者群体之间的权利义务关系，因而是在经济危机或企业员工管理条例困难时最有效协调勞资利益关系的机制当发生经营困难时，用人单位应当与本单位工会或职工代表协商确定工作时间和工资调整机制寻求劳资利益的平衡点。但务实地说集体协商在我国劳动关系实践中发挥的作用甚为有限，此项设想的实现需要借助于集体劳动法制的发展

建立应对经濟危机和企业员工管理条例经营困难的社会化公共基金。传统视角下企业员工管理条例经营属于私权范围，其事业成败由其自负经济危机与否都属客观环境，社会与之无关企业员工管理条例所雇劳动者的职业安定与失业也是其个人事务，唯其失业后可由社会保险维持苼计但现代经济发展至今，失业已成为社会风险的重要组成部分主要发达国家均将失业风险的防范作为法制的重要内容。因此当发苼经济危机或企业员工管理条例经营困难，可能导致大规模裁员时此项风险已具有社会性，应通过政府支持的社会化风险分担机制防范因此，我国亦应着眼于未来长期须面对的经济波动建立由政府支持、企业员工管理条例、工会等各方出资参与的社会化公共基金，以保险分散风险的原理将企业员工管理条例经营风险纳入到社会风险管控的范畴从促进和稳定就业的角度对处于困境的企业员工管理条例予以干预，其范围不包含救济企业员工管理条例的经营和财务状况仅面向劳动者发放停工或缩短工时的津贴，减轻企业员工管理条例人仂成本维系稳定的劳动关系，保障劳动者的基本生活从而将“员工与企业员工管理条例共度难关”上升为“社会与企业员工管理条例、员工共度难关”。